Cour de cassation, Chambre sociale, 21 janvier 2016, n° 14-22.247, ECLI:FR:CCASS:2016:SO10069

Annexes

MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Boutet-Hourdeaux, avocat aux Conseils, pour M. [U] PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté le Docteur [U] de sa demande de nullité de son licenciement ; AUX MOTIFS QU'au titre des faits constitutifs du harcèlement moral allégué, il invoque : 1°) une lettre de l'[1] du 15 février 2008 le convoquant à un entretien au siège de l'association ; qu'il convient, toutefois, de relever que, dans ses écritures, il indique lui-même qu'il n'a été question, lors de cet entretien, que de son activité extérieure de consultation au CHU de [Localité 3], qui a fait l'objet d'une autorisation expresse de l'employeur par lettre du 13 mai 2008 ; 2°) une lettre de rappel à l'ordre du 27 juin 2008 ainsi libellée : « Nous vous avons convoqué à un entretien préalable le 23 juin 2008, pour les faits suivants : vous vous êtes absenté du 01 au 15 juin 2008 sans autorisation préalable. Depuis le début de l'année 2008, vous êtes très fréquemment absent de votre travail, nous avons comptabilisé 22 jours d'absence en 2008, auxquels s'ajoutent les 10 jours de juin. Fin 2007, vos absences étaient déjà très importantes. Vous n'assurez pas les gardes médicales pour lesquels vous êtes rémunéré. Votre directeur vous a oralement, à maintes reprises, rappelé vos obligations contractuelles et le délégué général vous a rencontré le 22 février 2008, afin de vous préciser que nous n'accepterons plus de tels faits. Par ailleurs, par courrier en date du 13 mai, nous vous avons autorisé à exercer une activité une demi-journée toutes les deux semaines, au sein du CHU de [Localité 3]. Lors de l'entretien, vous avez justifié votre absence du 1er au 15 juin, par votre participation à un « séminaire de traumatologie du sport », affirmant que votre directeur vous avait autorisé cette absence. Il apparaît sur le document fourni que ce séminaire s'est tenu respectivement dans les « clubs Méditerranée » de Turquie et de [Localité 5] et que vous y êtes intervenu en qualité de médecin du football Club de [Localité 2]. Par ailleurs, votre directeur ne confirme pas avoir autorisé votre absence, compte tenu de ces éléments, nous considérons que vous avez pris 2 semaines de congés sans solde en juin, ceux-ci feront donc l'objet d'une retenue sur salaire. Concernant vos absences, nous vous confirmons que nous n'accepterons plus le non-respect de votre engagement contractuel, et que l'adjointe de direction continue à avoir autorité pour contrôler votre temps de présence » ; que le 15 juillet 2008, Monsieur [U] a répondu, contestant la comptabilisation des 22 jours d'absence en 2008, tout en reconnaissant « s'être absenté quelques demi-journées pour raisons médicales » et affirmant qu'il « pensait que l'essentiel était que son travail soit réalisé » et qu'il « ne pensait pas avoir de comptes à rendre pour chaque heure d'activité, de présence ou d'absence », avoir pris un nombre de gardes très supérieur au quota légal pendant plus d'un à la pris de ses fonctions, allégation couvrant donc la seule période allant de janvier 2005 à janvier 2006 et qui n'est aucunement étayée, avoir effectivement participé aux deux séminaires incriminés, absence connue de toute l'association et notamment de sa direction thionvilloise, et s'être rendu, depuis plus de trois ans, à « tous séminaires et colloques sans avoir à poser une autorisation écrite et avec le plein et entier accord de l'[1] », affirmations non étayées ; qu'il a sollicité de l'employeur le 1er juillet 2008 le remboursement des sommes retenues au titre de l'absence injustifiée du 1er au 15 juin 2008 et a le 27 avril 2009, saisi le conseil de prud'hommes à cette fin, avant de se désister de l'instance et de son action selon les termes du jugement du 6 mai 2010 dont le salarié n'a pas interjeté appel ; 3°) une procédure de licenciement le 2 octobre 2009 alors qu'il était en arrêt maladie, qui n'a pas été jusqu'à son terme, l'[1] lui ayant écrit 19 octobre 2009 : « Nous vous avons convoqué à un entretien préalable à une mesure de licenciement pour le 12 octobre 2009. Lors de cet entretien nous vous avons exposé les motifs qui motivaient ce projet, à savoir le dysfonctionnement généré par vos 15 mois d'arrêt maladie dans notre structure, et notre impossibilité à pourvoir votre poste de façon provisoire. Pour votre part, vous nous avez informé que votre état de santé vous permettait de reprendre votre emploi à temps plein d'ici fin octobre. Ainsi, compte tenu de ces éléments, nous vous confirmons que nous reportons notre décision à fin octobre dans l'attente de votre éventuelle reprise et de l'avis d'aptitude de la médecine du travail » ; que l'absence prolongée du salarié ou ses absences répétées peuvent constituer un motif de rupture en raison de la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé, obligeant l'employeur à pourvoir au remplacement définitif du salarié ; que Monsieur [U] a écrit à l'employeur le 26 octobre 2009 pour confirmer son souhait de reprendre son activité fin octobre ou début novembre 2009 et indiquer avoir trouvé l'entretien du 12 octobre « particulièrement chaleureux et courtois » ; 4°) qu'après sa reprise le 2 novembre 2009, l'employeur s'est empressé de lui faire des reproches, par lettre du 6 novembre 2009, sur de prétendus dysfonctionnements survenus avant son arrêt maladie ; que dans cette lettre, l'[1] se réjouit de sa reprise d'activité et souhaite une collaboration reprenant sur de « bonnes bases fructueuses et positives », rappelle le nécessaire respect de certaines règles tenant aux horaires de travail, aux absences et aux astreintes médicales, ce qui n'est pas illégitime après un arrêt maladie de plus de 15 mois et le précédent du rappel à l'ordre du 27 juin 2008 ; que le salarié ne saurait réduire la lettre à l'expression de reproches, que l'employeur y renouvelle son autorisation pour l'activité de consultation de Monsieur [U] au CHU de [Localité 3] et lui demande de contribuer à l'aboutissement de deux dossiers majeurs pour le devenir de « notre structure », le renouvellement des agréments et l'extension du nombre de places en hospitalisation jour, et conclut « Nous espérons que vous comprendrez que ce courrier a comme seul but de nous permettre de reprendre notre collaboration sur de nouvelles bases, indispensables à un fonctionnement normal de l'établissement » ; que si Monsieur [U] a, dans sa réponse du 23 novembre 2009, contesté tout dysfonctionnement pour la période septembre 2007-mai 2008, il a précisé qu'il entendait « respecter les règles régissant ses fonctions de médecin-chef » et collaborer avec les services administratifs, le salarié indiquant en conclusion avoir rédigé son courrier avec le même état d'esprit que l'auteur de la lettre du 6 novembre 2009 , à savoir le « souci de développer une collaboration fructueuse et positive » ; que dans ses conclusions, il soutient qu'il résulte de la lettre du 6 novembre 2009 que l'établissement entendait changer d'orientation et ne se situait plus dans le projet d'établissement ayant présidé à sa venue ; qu'outre l'absence d'explications quant à la déduction ainsi opérée, il n'indique pas en quoi le changement allégué participerait au processus de harcèlement dont il se dit victime ; 5°) la lettre de l'[1] du 30 avril 2010 rejetant sa demande de participation à un séminaire de formation continue du 30 mai au 6 juin 2010 à DJERBA ; que la lettre de refus de l'[1] fait le point sur les formations du salarié en indiquant qu'« au vu de ces éléments, vos droits à bénéficier de journées de formation continue pour l'année 2010 seront respectées » et que « rien ne s'oppose à ce que vous demandiez à bénéficier de jours de congés afin de participer à ce séminaire » ; qu'il indique encore qu'il lui a été « refusé un report de congés pour ses huit jours soit une semaine après le 31 mai 2010 pour lui demander de prendre des congés sur l'exercice suivant (2010-2011) » sans, toutefois, fournir d'élément concret à l'appui de cette allégation ; 6°) l'examen des réunions du comité de direction et des échanges de correspondances dénotant la particulière insistance du directeur du centre à vouloir le déstabiliser à tout prix ; qu'il résulte des pièces produites qu'à la suite de la réunion du 5 mai 2010 du comité de direction du centre de [Localité 4], il a adressé au directeur du centre des lettres des 26 et 28 mai 2010 évoquant deux points, la modification de l'organigramme qui « illustre en lui-même les dysfonctionnements du centre » et la définition de l'organisation médicale liée au départ d'un médecin à compter de la mi-juillet 2010, le salarié s'engageant à fournir, sur ce point, un écrit pour le 16 juin 2010 ; que Monsieur [U] et le directeur du centre ont eu un entretien le 27 mai 2010, la lettre de l'appelant du 28 mai 2010 s'achevant avec cette mention : « je tiens également à vous faire part de mon sentiment concernant notre entretien d'hier : j'ai eu un réel plaisir à pouvoir échanger des opinions avec vous dans un souci positif pour l'[1] » ; que par lettre du 28 mai 2010, le directeur a rappelé son souhait d'une présentation écrite de l'organisation médicale prévue lors du départ d'un médecin avec comme objectif principal le taux d'occupation en hospitalisation complète et de jour ; que par lettre du 17 juin 2009, Monsieur [U] a fait part au directeur de l'organisation sollicitée pour la période allant du 15 juillet au 31 août 2010 en attirant son attention sur la nécessité de la présence permanente de deux secrétaires médicales et d'une infirmière attachée aux activités externes et à la coordination des différentes activités indiquant et en indiquant qu'il assurerait avec l'autre médecin présent l'ensemble des tâches prévues pour les trois médecins ; que dans une lettre du 29 juin 2010, Mr [G] a indiqué à Monsieur [U] que sa lettre du 17 juin 2010 était très en deçà de ses attentes comme n'abordant qu'en termes très généraux et très vagues l'organisation du service médical du centre durant la période en cause et lui demandait de lui adresser, dès son retour de congés, un document écrit précisant et détaillant l'organisation médicale ; que cet échange ne fait ressortir aucune volonté du directeur du centre de le « déstabiliser », la réalité d'un simple désaccord sur la définition des modalités du service médical pour une période donnée n'étant pas de nature à la caractériser ; que par courriel du 27 juillet 2010, le directeur général de l'[1] a mentionné que l'appelant avait mis en place une « répartition de l'activité avec le docteur [K] permettant une bonne répartition de la charge médicale quotidienne » et indique : « vous avez évoqué des points à préciser avec votre directeur. Je souhaite que ces éléments soient réglés. Une rencontre pourra être organisée à la rentrée avec votre directeur au siège de l'association. Je compte sur vous pour que cette période se déroule dans les meilleures conditions possibles » ; que Monsieur [U] prétend que lors de la réunion du comité de direction du 26 août 2010, il a été décidé d'approuver, durant une brève absence de sa part, le compte-rendu de la précédente réunion du 17 juin en dépit de son opposition à une telle approbation connue des autres participants et d'engager un médecin sans qu'il ait été consulté sur ce point en dépit de sa compétence de président de la CME , ce qui a suscité de sa part un désaccord qui a manifestement déplu ; que Monsieur [U] ajoute qu'il a aussi refusé d'approuver le compte de résultat prévisionnel principal en l'absence de communication préalable de pièces justificatives des sommes portées en compte ; qu'il produit une copie de l'ordre du jour de la réunion du comité de direction du 26 août 2010 avec ses annotations manuscrites ainsi que les documents comptables relatifs au compte de résultat prévisionnel principal du centre pour 2010, sans autres précisions ; que ces éléments ne sont pas de nature à justifier ses allégations et viennent même les contredire s'agissant des documents comptables ; 7°) son arrêt de travail durant de nombreux mois trouvant son origine principalement dans des relations de travail conflictuelles et produit plusieurs certificats médicaux ; qu'un certificat du 3 juin 2009 du Dr [O] indique « A l'examen clinique, on met en évidence l'évolution d'affects dysthymiques persistants, de nature dépressive, la charge anxieuse étant prononcée, responsable d'une inhibition, d'un émoussement de l'élan vital, d'une anhédonie et d'une abrasion de ses capacités d'anticipation. Monsieur [U] reste fermement déterminé à reprendre son activité professionnelle, il ne conçoit pas d'envisager une quelconque inaptitude à son poste de travail. Cependant les conditions de travail qu'il décrit apparaissent sérieusement pathogènes, délétères, hostiles, négatives et défavorables à son égard, et dans ces conditions, en raison d'un état de santé psychique non stabilisée, il n'est pas concevable pour le moment d'autoriser Monsieur [U] à reprendre une quelconque forme d'activité professionnelle, sous quelque forme que ce soit de surcroît » ; que la qualification des conditions de travail par le médecin repose sur les seuls propos, au demeurant non rapportés, de Monsieur [U] ; que le certificat indique « que dans le passé, il a déjà traversé un épisode dépressif similaire, selon son appréciation et il dit alors : « Un état identique...en 2003...j'avais des troubles du sommeil...je prenais 8 STILNOX/jour...j'étais à [Localité 1]...ça a duré un mois... je n'ai pas vu de psychiatre à ce moment-là...» ; que ces déclarations révèlent une antériorité des souffrances psychiques à l'embauche par l'[1] en 2005 ; que le Dr [O] a, dans un certificat du 15 octobre 2009, conclu : « Compte tenu de la persistance toujours active de ses troubles psychopathologiques encore observés et sans amélioration franche, l'état psychique développé par Monsieur [U] ne lui permet plus de poursuivre une quelconque forme d'activité professionnelle dans la structure hospitalière dans laquelle il est toujours salarié à ce jour. Le prononcé d'une inaptitude à tout poste de travail dans l'entreprise est préconisé. En raison de la persistance au long cours de tels affects dysthymiques de nature dépressive et à moindre degré de nature anxieuse, dont le caractère réactionnel est à imputer à des conditions de travail pathologiques et pathogènes, une déclaration de maladie professionnelle est préconisée » ; qu'il a fait l'objet d'une visite médicale de reprise le 2 novembre 2009, un peu plus de 15 jours après l'établissement du second certificat et a été déclaré apte à l'exercice de son activité professionnelle par le médecin du travail ; que ce dernier était parvenu à la même conclusion le 17 février 2009 ; que Monsieur [U] produit deux certificats du Dr [P] des 4 et 5 novembre 2009 ; que le premier indique : « Depuis la dernière consultation, Monsieur [U] a poursuivi son arrêt de travail jusqu'au 1er novembre, date à laquelle il a repris à temps plein son activité, ayant été menacé d'un licenciement pour dysfonctionnement. La reprise s'est mal passée notamment avec le directeur du centre qui l'emploie et il devient évident pour le patient que la poursuite de l'activité dans la structure est maintenant plus délétère que positive. (...) ; quoi qu'il en soit, une déclaration en maladie professionnelle va donc être proposée au patient et nous lui avons demandé de prendre contact avec son médecin du travail, le Dr [X], une fois cette déclaration effectuée afin de mettre en 'uvre une décision d'inaptitude pour raison médicale en relation avec une maladie professionnelle. Toutefois, avant cette décision, il doit se renseigner auprès de ses conseillers juridiques pour voir ce qui est le plus bénéfique sur le plan médico-social, compte tenu de sa convention collective » ; que le second conclut « Ce patient présente un syndrome anxio-dépressif à caractère réactionnel en relation avec des conditions de travail délétères », qu'il a retravaillé le 2 novembre 2009 et que le certificat du Dr [P] évoquant une reprise qui « s'est mal passée », sans autres précisions concrètes, a été établi 2 jours seulement après cette reprise ; que le certificat évoque la nécessaire mise en oeuvre d'une procédure de déclaration de maladie professionnelle deux jours après l'avis d'aptitude du médecin du travail ; que ces situations professionnelles ne révèlent pas des conditions de travail « pathologiques et pathogènes » ou « délétères » selon les expressions employées par les deux médecins au regard des seules déclarations du salarié ; que Monsieur [U] n'établit pas des faits qui, dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, alors qu'il n'a jamais écrit à son employeur ni alerté le médecin du travail ou l'inspection du travail, ni à autre organisme ou institution représentative du personnel ; que l'argumentation selon laquelle le licenciement s'inscrit dans un processus de harcèlement moral dont il constitue l'aboutissement et les conclusions de nullité du licenciement doivent être rejetées de même, subséquemment, que la demande en réparation du préjudice moral allégué ; ALORS QUE le salarié n'est tenu que d'apporter des éléments qui, dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, sans avoir à prouver de lien causal entre son état de santé et la dégradation de ses conditions de travail, et qu'il appartient, alors, à l'employeur, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt : - que l'employeur a adressé au salarié 1°) un rappel à l'ordre le 27 juin 2008, mentionnant une convocation à un entretien préalable le 23 juin précédent ; 2°) une autre convocation à un entretien préalable en octobre 2009, alors qu'il était en arrêt maladie ; 3°) après un arrêt de travail de plus de quinze mois et une reprise le 2 novembre 2009, dès le 6 novembre, des reproches, et demandé sa « collaboration sur de nouvelles bases, indispensables » ; - le rejet d'une demande de participation à une formation du 30 mai au 6 juin 2010 ; - la dégradation de sa santé, l'arrêt ayant constaté que le Docteur [O] attestait le 3 juin 2009 un état dépressif persistant, une « charge anxieuse…prononcée », que « les conditions de travail qu'il décrit apparaissent sérieusement pathogènes, délétères, hostiles, négatives et défavorables à son égard, et dans ces conditions, en raison d'un état de santé psychique non stabilisé », il ne peut être autorisé à retravailler, confirmant le 15 octobre des « troubles psychopathologiques » excluant toute «activité professionnelle dans la structure…une inaptitude…dans l'entreprise est préconisée » et que leur « caractère réactionnel est à imputer à des conditions de travail pathologiques et pathogènes » ; que le Docteur [P] attestait que la reprise du travail « s'est mal passée…une déclaration en maladie professionnelle va donc être proposée » et concluait à « un syndrome anxio-dépressif à caractère réactionnel en relation avec des conditions de travail délétères » ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ces constatations sur ces éléments matériellement établis, précis et concordants, dont les certificats médicaux, qui, dans leur ensemble, faisaient présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire) : Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR décidé que le licenciement de Monsieur [U] reposait sur une faute grave ; AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige invoque trois griefs principaux : avoir introduit dans l'établissement des joueurs du Football Club de [Localité 2] qui n'étaient pas déclarés comme étant des patients du centre de [Localité 4] ; fait un usage illicite des équipements de l'association ; utilisé à des fins personnelles les services d'un salarié de l'[1], Monsieur [E], en dehors de son temps de travail ; que l'[1] produit l'attestation de Monsieur [E], éducateur sportif au sein de l'[1], qui indique « j'étais présent mardi 31 août à 17H30 au centre l'[1] à [Localité 4] avec [trois] joueurs professionnels du FC [Localité 2], afin de réaliser des bilans musculaires sur la machine d'isocinétisme à la demande du Dr [U]. Mon supérieur hiérarchique Monsieur [M] n'était pas informé de ma présence. Je n'ai pas demandé de rémunération ni de récupération d'heures. Ces bilans ont été effectués pour rendre service » ; que l'édition des badgeages confirme que Monsieur [E] a travaillé jusqu'à 19h39 le 31 août 2010, alors qu'il quitte normalement son travail entre 16h30 et 16h45 ; que les dossiers consultations des secrétaires médicales de l'établissement ne font pas apparaître d'ouverture de dossiers aux noms des sportifs concernés le 31 août 2010 ; que sur les obligations du salarié, l'[1] communique le contrat de travail : « Article 2 B Fonctions : Vous exercerez les fonctions de médecin-chef de l'établissement…sous l'autorité du directeur d'Etablissement …conformément au statut de l'établissement…vous ne devez pas faire appel au personnel de l'établissement pour des activités étrangères à celui-ci. Il en est de même du matériel de l'établissement. (...] Article 9 B Exclusivité de service : Exerçant un temps plein dans l'établissement, il vous est interdit de posséder un cabinet privé ou d'avoir, sans autorisation, une activité hospitalière en dehors de l'établissement. Vous ne pouvez, en outre, être intéressé dans la gestion d'un établissement privé à but lucratif. Les dispositions ci-dessus relatives à l'exclusivité professionnelle de contractant praticien ne s'appliquent pas : [...] b) aux activités de consultant, d'expert ou d'enseignant autorisées par le Conseil d'administration de L'[1] et dans les limites fixées par lui et notifiées au contractant praticien par le directeur de l'établissement » ; que s'agissant des procédures pour la prise en charge des patients au sein de l'[1], la délégation de pouvoirs conférée à Monsieur [U] mentionne « En ce qui concerne tes admissions et les sorties : Vous donnerez votre avis, soit après examen du dossier médical, soit au cours d'une consultation préalable. L'admission des patients devra se faire sur accord conjoint du directeur qui en a la responsabilité administrative et de vous-même qui, en tant que médecin chef d'établissement, avez la responsabilité médicale de l'établissement. [...] Vous assurerez la surveillance médicale des malades internes et externes…aurez la responsabilité exclusive de la rédaction et de la tenue à jour des dossiers médicaux…vous ne devez pas faire appel au personnel de l'établissement pour des activités étrangères à celui-ci sauf autorisation expresse de la direction. Il en est de même du matériel de l'établissement. [...] Par délégation conjointe avec le directeur d'établissement, l'[1] délègue au Dr [U] la responsabilité d'assurer, de façon permanente et effective, le respect des règles en matière de santé et de sécurité pour l'ensemble des patients placés sous sa responsabilité. [...] Par délégation conjointe avec le directeur d'établissement, L'[1] délègue au Dr [U] l'autorité hiérarchique sur le personnel attaché aux services relevant de sa responsabilité (personnel médical, paramédical, secrétariat médical et éventuellement psychologue, assistante sociale, etc.) dans le respect de la politique générale de l'association ainsi que des prescriptions légales, réglementaires et conventionnelles » ; que les deux parties produisent le projet d'établissement 2007-2012 qui comprend les mentions suivantes : « Modalités d'admission des patients : Chaque admission est examinée hebdomadairement en commission d'admissions... Les sources d'admission sont les suivantes : [...] les consultations externes : leur nombre, devenu important depuis la nomination du nouveau Médecin Chef en 2005, permet de proposer après l'examen médical lors de la consultation, une prise en charge, hospitalière ou non hospitalière, adaptée à la pathologie du patient et a ses objectifs de rééducation. L'hospitalisation... sera réservée aux situations les plus aiguës ; par conséquent, la consultation externe aura ainsi pour objectif de confirmer si besoin est, le recours a une hospitalisation... [...] Les tests d'isocinétisme : L'appareil d'isocinétisme effectue des évaluations musculaires quantifiées pour préciser les objectifs de la rééducation, en intensité et par groupes musculaires. Cette machine... est destinée à tout type de patients.... L'évaluation ainsi réalisée intéresse les médecins de plusieurs spécialités ainsi que les chirurgiens. Elle nécessite avant sa réalisation une consultation médicale préalable dans le centre afin de déterminer les capacités du patient à entreprendre les efforts requis » ; que L'[1] produit enfin un document « procédure d'admission du patient » du 4 juin 2007, dont il résulte que les consultations externes nécessitent, en amont, une prise de rendez-vous, une prise en charge par la secrétaire médicale à l'arrivée du patient, suivie de l'ouverture d'un dossier (avec règlement de la prestation) ; que la consultation médicale ne peut intervenir qu'après cette admission administrative et peut donner lieu à des prescriptions impliquant des examens radiologiques, tests d'effort, isocinétisme etc ; que Monsieur [U] ne conteste pas la matérialité des faits incriminés mais leur qualification fautive, fait valoir que les soins prodigués ce 31 août 2010, dans la mesure où ils concernent des sportifs, ne sont pas étrangers aux activités de l'établissement mais s'inscrivent, au contraire, dans le cadre du projet d'établissement et de ses compétences reconnues et recherchées par l'[1] ; que l'[1] souligne à juste titre qu'il lui est reproché non pas la présence de sportifs en tant que telle au sein de l'établissement le jour en cause, puisque les sportifs, professionnels ou non, y étaient effectivement accueillis en tant que patients au même titre que les accidentés de la vie conformément au projet d'établissement alors applicable, mais les conditions dans lesquelles les trois sportifs ont bénéficié des équipements et du service d'un membre du personnel de l'établissement ; que les considérations contextuelles du salarié sur les raisons de son engagement ou le développement sur son impulsion des consultations externes ne sont pas pertinentes au regard de la question susvisée ; qu'il soutient également que : les 3 sportifs présents le 31 août 2010 étaient bien des patients qui lui avaient été adressés par le Dr [Y], médecin du FC [Localité 2], en vue de la réalisation de bilans musculaires lesquels avaient été programmés, de concert entre le kinésithérapeute du club et Mr [E], éducateur sportif de L'[1] ; - la procédure était « habituelle » et ce n'est qu'à l'issue de la consultation médicale faisant suite aux examens et à leurs résultats expliqués aux patients que pouvait être déclenchée la facturation, procédure qui a été interrompue par l'intervention du directeur du centre le 31 août 2010 et la mise à pied dont il a fait l'objet par la suite ; - le sous-effectif durant la période considérée avait conduit à réaliser certains actes en dehors des horaires habituels ; que si parmi les pièces produites figurent les trois lettres adressés par le Dr [Y] à l'appelant lui demandant un test d'isocinétisme pour chacun des sportifs et une attestation du kinésithérapeute du FC [Localité 2] confirmant la fixation commune avec Monsieur [E] d'une date de réalisation dudit test après l'accord des deux médecins, Monsieur [U] ne démontre pas que la démarche adoptée correspondait à une procédure habituelle admise au sein de l'établissement, ne fournit aucun élément concret et objectif de nature à justifier la chronologie évoquée à savoir la réalisation d'un bilan musculaire dans les locaux et au moyen d'un appareil de L'[1] suivie de la consultation médicale d'interprétation des résultats en présence des patients et s'achevant par une facturation du centre, et le caractère habituel d'une telle procédure ; qu'il importe de souligner le caractère contradictoire des écritures du salarié qui prétend que « chaque semaine environ 4 bilans de ce type sont mis en oeuvre » dans l'établissement tout en indiquant que ses pratiques professionnelles étaient connues et s'inscrivaient dans le projet d'établissement « étant entendu qu'elles demeuraient exceptionnelles » et que « cela faisait plusieurs mois que ce genre d'examen n'avait pas été pratiqué au sein de l'établissement » ; que le caractère habituel et connu de la pratique en cause est contredit par l'appel à un employé du centre, qui a effectué les bilans pour « rendre service » à l'appelant, en dehors de ses heures habituelles de travail et à l'insu de son supérieur hiérarchique, Monsieur [M], pourtant présent sur les lieux le 31 août 2010 comme en atteste « l'édition des badgeages » fournie par l'employeur ; que l'allégation d'un sous-effectif permanent pendant la période considérée n'est pas étayée ; que l'appelant n'a formulé aucune observation concernant les relevés d'horaires des employés du service de rééducation pour la période allant du 28 juin au 5 septembre 2010 produits par l'employeur et faisant état d'une absence d'heures supplémentaires ; que le modus operandi décrit par le salarié est en contradiction avec la procédure d'admission mentionnée dans le projet d'établissement 2007-2012 et le document intitulé « procédure d'admission du patient » ; que les trois joueurs de football concernés n'étant pas présents dans le cadre d'une hospitalisation, leur prise en charge aurait nécessairement dû générer l'application stricte de l'admission en consultation externe, ce qui signifie que le bilan musculaire ne pouvait être réalisé qu'après : une prise de rendez-vous, l'ouverture d'un dossier (avec règlement de la consultation), un examen médical, et une prescription d'isocinétisme ; que les tests musculaires ont été réalisés sans admission administrative, sans ouverture d'un dossier médical, sans consultation médicale préalable par l'appelant, sous la seule autorité d'un éducateur sportif, situation qui aurait pu, en cas de survenance d'un accident, entraîner des conséquences particulièrement dommageables pour l'[1], étant rappelé que les sportifs concernés étaient des joueurs de football professionnels ; que Monsieur [U] soutient que le 31 août il était avec des patients accompagné de collaborateurs, situation justifiant, au demeurant, le fait qu'il n'a pu donner d'explications au directeur de l'établissement qui le lui en demandait ; que cette allégation n'est pas étayée ; que les copies de l'agenda du salarié révèlent, le 31 août 2010, un dernier rendez-vous à 15h00 ; qu'il apparaît ainsi qu'il a effectivement fait entrer dans l'établissement, à l'insu de sa hiérarchie, trois joueurs professionnels du FC [Localité 2], fait réaliser des bilans musculaires des intéressés au moyen d'un équipement du centre en faisant appel, à des fins personnelles, aux services d'un salarié en dehors de son temps de travail, en méconnaissance des règles internes relatives à l'admission des patients et de ses obligations contractuelles de médecin-chef de l'établissement ; que la réalité d'un comportement fautif du salarié est établie ; qu'il rendait impossible son maintien dans l'association pendant la durée du préavis, la violation délibérée de règles destinées à la sécurité des patients et à garantir la responsabilité éventuelle de l'association, laquelle a de surcroît des comptes à rendre auprès d'une autorité de tutelle en ce qui concerne sa gestion et la facturation des actes de soins, par un salarié exerçant des fonctions avec le plus haut niveau de responsabilité dans l'organisation médicale de l'établissement empêchant toute exécution du contrat de travail ; ALORS D'UNE PART QUE ne constitue pas une faute grave le fait, isolé, commis par le médecin-chef d'un hôpital, en l'absence de manquement antérieur à la discipline, d'avoir, à la demande de leur propre médecin, effectué un bilan de santé de patients sportifs, catégorie habituellement accueillie dans l'établissement, sans respecter la procédure administrative prévue ; que la cour d'appel a constaté que les sportifs étaient une catégorie de patients accueillie conformément au projet de l'établissement ; que le médecin du FC [Localité 2], avait, par trois lettres, demandé au Docteur [U] d'effectuer un test pour trois sportifs et que le kinésithérapeute du FC [Localité 2] confirmait la fixation commune avec Monsieur [E], éducateur sportif de l'[1], d'une date de réalisation du test, après accord des deux médecins ; qu'en décidant que le Docteur [U] avait commis une faute grave, en réalisant le test demandé, sans admission administrative, ni ouverture d'un dossier médical ou consultation médicale préalable, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; ALORS D'AUTRE PART QU'en n'ayant pas caractérisé en quoi le Docteur [U] aurait délibérément violé des règles destinées à la sécurité des patients et à garantir la responsabilité éventuelle de l'[1] la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; ALORS ENFIN QU'en s'étant fondée sur la circonstance que le praticien aurait agi « à des fins personnelles », insuffisante pour caractériser une violation de ses obligations, d'une importance telle qu'elle rende impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail.