Cour de cassation, Deuxième chambre civile, 22 septembre 2016, n° 15-23.720, ECLI:FR:CCASS:2016:C210519

Annexes

MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour la société Key West PREMIER MOYEN DE CASSATION - IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable l'exception de nullité de l'assignation en révision, soulevée par une partie (la société Key West), contre la demanderesse en révision (la société Cora) ; - AUX MOTIFS QUE la Sarl Key West avait été assignée suivant exploit dressé par Mes S... et H..., huissiers de justice à Saint-Dié-des-Vosges le 22 août 2013 par remise de l'acte à l'étude ; qu'aux termes de l'article 112 du code de procédure civile, la nullité des actes de procédure est couverte si celui qui l'invoque a, postérieurement à l'acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non-recevoir sans soulever la nullité ; qu'il résultait des pièces du dossier que la Sarl Key West n'avait soulevé l'exception de nullité de la signification de l'assignation qu'aux termes de ses écritures du 13 mai 2014, alors qu'elle avait déjà conclu au fond les 7 janvier et 14 avril 2014 ; qu'elle était donc irrecevable en son exception ; 1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent forger leur décision à partir d'une pièce qui n'avait été versée aux débats par aucune des parties ; qu'en retenant que la société Key West avait été assignée le 23 août 2013 par remise de l'acte à l'étude de l'huissier instrumentaire, quand la copie de l'acte d'huissier comportant ses modalités de notification n'avait jamais été versée aux débats, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE le défaut de toute assignation ne peut être assimilé à une irrégularité de forme devant être soulevée avant toute défense au fond ; qu'en ayant écarté l'exception de nullité de l'acte d'assignation soulevée par la société Key West, au motif qu'elle n'aurait pas été soulevée avant toute défense au fond, quand l'exposante avait fait valoir qu'elle n'avait jamais été assignée et n'avait eu connaissance du recours en révision que par courrier de son avocat aux Conseils, la cour d'appel a violé l'article 112 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION - IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevable le recours en révision formé par une partie (la société Cora), contre l'arrêt de la cour d'appel de Nancy du 5 novembre 2012 ; - AUX MOTIFS QUE le recours en révision formé par la Sas Cora par assignation du 22 août 2013, dans le délai de deux mois à compter de la lettre du Bâtonnier du 25 juin 2013 lui révélant la cause de révision qu'elle invoquait, était recevable par application de l'article 596 du code de procédure civile ; que, selon l'article 595 du code de procédure civile, "le recours en révision n'est ouvert que... 1 °) s'il se révèle, après le jugement, que la décision a été surprise par la fraude de la partie au profit de laquelle elle a été rendue" ; qu'il sera rappelé que la Sas Cora se prévalait notamment, devant la chambre de l'exécution de la cour de céans, aux termes de ses dernières écritures du 10 septembre 2012 : - d'une créance de restitution sur la société Key West d'un montant de 49 241 euros en principal et 29 444,18 euros en intérêts suite à l'arrêt du 26 septembre 2001 ayant réduit sa condamnation de 1 144 000 F à 821 000 F ; - 5535,72 euros en principal et 3105,24 euros en intérêts suite à l'arrêt du 28 novembre 2001 ayant infirmé le jugement du 25 novembre 1998, et débouté la Sarl Key West de ses demandes ; - des paiements suivants : - 84 302 euros en exécution de l'ordonnance du 1er juin 2004 ; - 4034,34 euros effectué le 15 mars 2010 pour solde de tout compte au titre de l'exécution provisoire du jugement du tribunal de grande instance de Saint-Dié-des-Vosges du 3 avril 2009 ; - 138 868,23 euros au titre de l'exécution de l'arrêt de la cour d'appel de Metz en date du 30 mars 2010 ; que la cour d'appel, pour rejeter sa demande tendant à voir reconnaître qu'elle était titulaire à l'encontre de la Sarl Key West d'une créance liquide et exigible justifiant que soit ordonnée, par compensation, la mainlevée des mesures de saisie effectuées par celle-ci et qu'elle soit condamnée à lui restituer la somme de 53 861,86 euros, avait énoncé, dans son arrêt du 5 novembre 2012, que les paiements, contestés par la Sarl Key West, que la Sas Cora avait effectués par chèques établis à l'ordre de la Carpa les 4 décembre 2000 (3 588 486 F soit 547 061,16 euros) et 1er juillet 2010 (138 868,23 euros) correspondant selon elle à l'exécution des jugement du 21 novembre 2000 et arrêt du 30 mars 2010, ne pouvaient être considérés comme libératoires dans la mesure où elle ne justifiait pas qu'ils avaient été mis à la disposition de sa créancière par un transfert au sous-compte Carpa de son mandataire ; qu'il résultait d'une lettre du Bâtonnier de l'ordre des avocats de Nancy en date du 25 juin 2013, relancé par la Sas Cora suite à une nouvelle mesure d'exécution entreprise par la Sarl Key West, que le règlement de 2 164 031,11 F effectué le 30 juin 1999 au moyen d'un chèque tiré sur la banque Révillon correspondant à un versement de 329 904,42 euros, avait été porté en compte Carpa le 9 juillet 1999 et que la Sarl JCM Firme devenue Key West aurait bénéficié le 6 août suivant, d'un règlement de 46 973,80 euros (308 127,91 F) puis ultérieurement, et après encaissement d'autres fonds, des règlements de 26 587,76 euros (240 000 F) le 19 janvier 2001, 60 706,69 euros (398 209,76 F) le 25 janvier 2001, 7254,44 euros (47 586 F) le 31 janvier 2001 et 2338,45 euros le 6 août 2002 ; que le Bâtonnier poursuivait en précisant que le relevé de compte Carpa qui était joint, faisait apparaître d'autres règlements de la société Cora tirés sur la banque Révillon, soit 1568,05 euros (10 285,72 F) le 5 octobre 1999, 55491,44 euros (364 000 F) le 17 mai 2000, 1500,25 euros (9840,99 F) le 22 juin 2000, ainsi qu'un versement de 547 061,16 euros (3 588 486 F) le 19 décembre 2000 ; que le Président de la Caisse des règlements pécuniaires des avocats à la cour d'appel de Nancy, Me I..., avait confirmé, le 13 février 2014, que les versements dont il était fait état dans la lettre du Bâtonnier, avaient été enregistrés de la part de la société Cora sur le sous-compte de Me Y..., dans le cadre du dossier B... contre Cora, outre les versements dans l'affaire JMC contre Cora, soit 68 492,51 euros le 30 juillet 2004 et 4034,34 euros le 1er avril 2010 ; qu'il avait expliqué que suite au changement du logiciel de la Carpa, en 2003, les recherches avaient été rendues plus aisées et que surtout, elles n'avaient porté, précédemment, que sur les références du dossier « Cora/Key West ou JCM Firme », ajoutant que « le décompte joint à la lettre du Bâtonnier dénommé historique par date de saisie, portant également l'entête de la Carpa n'est pas un faux bricolé pour les besoins de la cause mais correspond à la réalité des écritures enregistrées sur ce sous-compte (cabinet Y... n° 166, n° d'affaire 488, intitulé de l'affaire B... et Autres contre GMA Cora) qu'il retrace pour la période du 9 juillet 1999 jusqu'au 14 février 2003 » ; que la Sarl Key West ne saurait sérieusement contester la valeur probante de ces documents et l'authenticité des informations qu'ils contenaient et qui établissaient que, contrairement à ce qu'elle avait soutenu dans le cadre de la procédure de première instance et devant la cour d'appel, elle avait bien perçu, suite aux règlements opérés par la Sas Cora affectés au sous-compte Carpa de son conseil, Me Y..., les sommes lui revenant en exécution des décisions prononcées en sa faveur le 9 juin 1999 et le 21 novembre 2000 ; qu'elle ne pouvait pas davantage soutenir que la preuve n'était pas rapportée qu'elle serait concernée par les versements affectés au sous-compte intitulé « B... et autres », alors qu'il résultait clairement des éléments du dossier, et notamment des décisions rendues et des explications du président de la Carpa de Nancy, que les chèques émis par la Sas Cora, qui correspondaient au montant total des condamnations, avaient transité par le sous-compte de Me Y..., mandataire de l'ensemble des demandeurs à la procédure, dont Mme B... et la Sarl, JCM Firme ; que de même, le fait que les relevés produits par le Bâtonnier en annexe de sa lettre du 25 juin 2013, soient libellés en euros, n'était pas de nature à démontrer, comme l'indiquait la Sarl Key West dans ses écritures, « qu'ils ont été fabriqués ou refaits pour la circonstance » ; que la demande de la Sarl Key West tendant à ce qu'ils soient écartés de même que le courrier du Bâtonnier était rejetée ; qu'enfin, qu'il devait être rappelé qu'aux termes de ses conclusions déposées le 2 mai 2008 et le 6 janvier 2009, la Sarl JCM Firme, après avoir rappelé que la cour d'appel de Nancy, dans son arrêt du 26 septembre 2001, avait établi le préjudice hors perte de chance de JCM Firme à 821 857,14 F, alors que le tribunal avait accordé, en date du 21 novembre 2000, 1 144 000 F, avait précisé, sur la demande de compensation de la Sas Cora : « sur cette somme, JCM Firme n'a touché qu'un acompte de : - 323 745,39 F le 23 janvier 1999, 240 000 F le 31 janvier 2001, - 398 209,76 F le 31 janvier 2001, soit un total de 961 955,15 F, JCM Firme devait donc rembourser la différence à Cora, soit 961 955,15 — 821 857,14 140 098,01 F... » ; que dans ses écritures déposées devant la chambre de l'exécution le 2 juillet 2012, la Sarl Key venant aux droits de la Sarl JCM Firme, contestant avoir reçu ces paiements, avait prétendu que ses précédentes déclarations procédaient d'une erreur de plume de la nouvelle direction, exposant qu'il « fallait en effet comprendre que par rapport à ce qu'ont touché certains commerçants, JCM Firme aurait dû toucher certaines sommes » ; qu'elle ajoutait, à l'appui de ses dénégations, que l'expert judiciaire, nommé dans le cadre de la procédure en fixation de l'indemnité d'éviction, n'avait retrouvé aucun produit d'indemnisation pour les années 1999, 2000 et 2001, constatant des pertes pour ces trois années ; qu'il devait toutefois être observé que les sommes dont faisait état la société Key West dans ses conclusions des 2 mai 2008 et 6 janvier 2009, correspondaient aux montants visés dans le relevé Carpa du Bâtonnier de l'ordre des avocats de Nancy ; que si la simple dénégation mensongère par une partie d'un fait allégué par son adversaire ne suffisait pas à caractériser une fraude au sens de l'article 595 du code de procédure civile, elle était susceptible de le devenir en fonction des circonstances propres à la cause et notamment lorsque le mensonge est accompagné d'autres éléments caractérisant la volonté de tromper le juge ; que tel était bien le cas en l'espèce, l'allégation mensongère par la Sarl Key West qu'elle n'avait pas perçu les sommes versées par la Sas Cora en exécution des décisions de justice, maintenue après un aveu contraire au motif qu'il procédait d'une erreur de plume, et circonstanciée par des explications tirées des comptes de la société, afin de convaincre le juge de la non-exécution par la débitrice des condamnations prononcées à son encontre, étant constitutive d'une fraude ouvrant le recours en révision ; que, par ailleurs, si la jurisprudence fait peser sur le demandeur à la révision une obligation de vigilance, en l'espèce, il ne pouvait être soutenu que la Sas Cora avait fait preuve d'une négligence ou d'une carence fautive alors qu'il résultait des pièces du dossier qu'elle avait en 2011, interrogé les Bâtonniers des ordres de Nancy et d'Epinal, ainsi que les présidents des Carpa concernant le sort et l'affectation, notamment au profit de la société Key West, des paiements suivants qu'elle avait effectués en compte Carpa : 216 000 F le 11 décembre I 998, 2 164 031,11 F le 30 juin 1999, 3 588 486 F le 4 décembre 2000, 84 302 euros le 15 juin 2004 et 138 868,23 euros le 1' juillet 2010, et qu'il lui avait été répondu par le président de la Caisse des règlements pécuniaires des avocats de Nancy, qu'un chèque avait été remis à la Carpa par Me Y... le 12 juillet 2010 d'un montant de 138 868,23 euros débité pour 28 461,65 euros au bénéfice de la société Key West, et que l'affectation des autres règlements n'était pas passée par la Carpa du barreau de Nancy, le Bâtonnier de l'ordre des avocats d'Epinal indiquant, pour sa part, aux termes d'une lettre du 27 octobre 2010, que le chèque de 84 302 euros émis par la Sas Cora avait été déposé le 21 juin 2004 avec demande de retrait d'une somme de 68 492,51 euros au profit de la Carpa de Nancy ; que, par ailleurs, le fait que la Sas Cora exerce les fonctions d'administrateur de la Sa Banque Révillon était inopérant, alors que les chèques étaient établis à l'ordre de la Carpa par l'intermédiaire de laquelle les paiements étaient effectués pour l'ensemble des créanciers, incombant à leur mandataire commun d'opérer ; qu'il ne saurait être fait grief à la société Cora d'avoir tardé à réclamer les montants qu'elle estimait avoir trop perçus eu égard à la multiplication des procédures ayant opposé les parties qui s'étaient poursuivies jusqu'en 2012 ; que la tromperie qui avait vicié l'arrêt de la cour, sans faute de la Sas Cora, ayant déterminé le sens de la décision attaquée, il y avait lieu de déclarer recevable le recours en révision qu'elle avait formé ; 1°) ALORS QUE le recours en révision n'est recevable que s'il est formé dans le délai de deux mois, courant à compter du jour où le demandeur a eu connaissance de la cause de révision qu'il invoque ; qu'en déclarant le recours en révision recevable, pour avoir été formé par assignation du 22 août 2013, soit dans le délai de deux mois suivant le courrier du Bâtonnier du 25 juin 2013 ayant révélé à la société Cora la cause de révision qu'elle invoquait, quand la société Key West avait fait valoir qu'elle n'avait jamais été assignée et n'avait eu connaissance du recours intenté à son encontre que par courrier reçu par son avocat aux Conseils, daté du 12 septembre 2013, la cour d'appel a violé l'article 596 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE la simple dénégation d'une partie n'est pas constitutive d'une fraude de nature à permettre l'exercice d'un recours en révision ; qu'en jugeant qu'en contestant avoir reçu les sommes dues au titre des condamnations prononcées en sa faveur, la société key West avait commis une fraude, tout en relevant que ces dénégations résultaient des réponses données par les Bâtonniers de Nancy et d'Epinal, ainsi que des présidents des Carpa concernées en 2011, et d'une erreur de plume commise par l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 595 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE le recours en révision n'est pas ouvert au profit d'une partie qui était en mesure, lors du prononcé de l'arrêt dont il est demandé la révision, de connaître les éléments dont elle se prévaut à l'appui de son recours en révision ; qu'en déclarant le recours en révision formé par la société CORA recevable, tout en constatant que le changement de logiciel Carpa, permettant de connaître précisément la teneur des mouvements de fonds ayant transité par les sous-comptes des avocats, datait de 2003, soit près de dix ans avant que l'arrêt du 5 novembre 2012 soit rendu, la cour d'appel a violé l'article 595 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION - IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir rétracté l'arrêt de la cour d'appel de Nancy du 5 novembre 2012, confirmé en conséquence le jugement rendu par le 26 juillet 2011 par le juge de l'exécution du tribunal de grande instance d'Epinal, fait les comptes entre les parties et ordonné la compensation des créances réciproques ; - AUX MOTIFS QUE le recours en révision ayant pour effet la rétractation de la décision attaquée, il appartenait à la cour de statuer sur le fond du litige ; que, sur les paiements effectués par la Sas Cora et les créances de restitution dont elle se prévaut, il sera observé en premier lieu que contrairement à ce qu'indiquait la Sarl Key West, l'arrêt du 31 mai 2012 ne contenait aucune disposition concernant la réalité des paiements allégués par la Sas Cora, laquelle n'avait pas repris devant la cour la demande de compensation qu'elle avait formée devant les premiers juges ; qu'il apparaissait, au vu des courriers du Bâtonnier de l'ordre des avocats de Nancy et du Président de la caisse des règlements pécuniaires des avocats du barreau de Nancy en date des 25 juin 2013 et 13 février 2014, qui confirmaient que les paiements de 2 164 031,11 F et 3 588 486 F effectués par chèques à l'ordre de la Carpa avaient été transférés au sous compte de Me Y..., mandataire commun de l'ensemble des demandeurs à la procédure (auquel il appartenait d'opérer la ventilation entre les différents créanciers concernés), que les paiements opérés par la Sas Cora avaient été libératoires à l'égard de la Sarl Key West, tant au titre des condamnations provisionnelles prononcées à son profit par arrêt du 15 décembre 1999, qu'au titre des condamnations prononcées par jugement du 21 novembre 2000 (indemnisation des pertes d'exploitation : 1 144 000 F et perte de chance : 47 586 F), dans le cadre du litige ayant opposé les parties concernant l'ouverture d'une seconde porte dans le centre commercial, étant rappelé que la provision de 40 000 F ordonnée par jugement du 14 février 1996 confirmé par arrêt du 8 octobre 1997 avait été réglée par chèque du 4 novembre 1997 ; que la Sarl Key West ne pouvait pas utilement soutenir que la Sas Cora ne serait pas libérée en ce qu'elle ne s'était pas acquittée du montant des condamnations entre les mains de Me C..., représentant des créanciers de la Sarl JCM Firme ainsi que prescrit par les jugements du tribunal de commerce de Saint-Dié-des-Vosges en date des 9 juin 1999 et 21 novembre 2000 ; qu'il sera rappelé que Me Y... représentait à la procédure, tant la Sarl JCM Firme en redressement judiciaire, que Me C... ès qualités et que, conformément aux règles régissant la profession d'avocat, les fonds revenant aux parties devaient nécessairement transiter par le compte Carpa de son avocat ; qu'il résultait par ailleurs des explications des parties, que la Sas Cora, qui l'admettait, avait effectué une retenue pour compensation d'un montant de 28 111,75 F (4285,60 euros), expliquant qu'il n'avait jamais été contesté que cette somme restait due par la Sarl JCM Firme au titre du bail ; qu'elle ne produisait toutefois aucun élément à l'appui de ses allégations, de sorte qu'il convenait de réintégrer ce montant au titre des règlements effectués par la Sarl Key West ; que, suite à l'arrêt du 26 septembre 2001 qui avait réduit de 1 144 000 F à 821 000 F le montant de sa condamnation au titre des pertes d'exploitation, la Sas Cora justifiait d'une créance de restitution en principal de 49 241 euros (323 000 F), soit après déduction de la somme de 4285,60 euros retenue à tort, une créance de 44 955,40 euros ; que s'agissant des intérêts, il résultait de la jurisprudence constante, que la partie qui doit restituer une somme qu'elle détenait en vertu d'une décision de justice exécutoire n'en doit les intérêts au taux légal qu'à compter de la notification valant mise en demeure de la décision ouvrant droit à restitution ; que, cependant, en l'espèce, la Sas Cora ne justifiait pas de la notification à la Sarl Key West de l'arrêt du 26 septembre 2001 de sorte que son calcul ne pouvait être retenu et que la cour n'était pas en mesure de déterminer avec précision le montant de sa créance ; que, par ailleurs, la condamnation au titre de la perte de chance prononcée le 21 novembre 2000 pour la somme de 47 586 F (7254,44 euros) avait été portée, suivant arrêt de la cour d'appel de Metz en date du 30 mars 2010, statuant sur renvoi après cassation, à 43 755 euros avec intérêts au taux légal à compter du 30 mars 2010, une indemnité de 2500 euros étant en outre allouée à la Sarl Key West ; que la Sarl Key West qui avait prétendu avoir réglé cette condamnation au moyen d'un chèque global de 138 868,23 euros émis le 1er juillet 2010 à l'ordre de la Carpa, produisait le courrier en date du 5 octobre 2011, de Me Crouzier, président de la Carpa, confirmant que ce chèque de 138 868,23 euros remis à la Carpa par Me Y... le 12 juillet 2010 avait fait l'objet de différents débits, la société Key West étant bénéficiaire d'un montant de 28 461,65 euros ; qu'il sera en effet observé que le total des condamnations prononcées par l'arrêt du 30 mars 2010 s'élevait non à 138 868,23 euros mais à 231 139 euros ; que seul le règlement de la somme de 28 461,65 euros était donc justifié et la société Cora restait devoir à la Sarl Key West un solde en principal de 17 793,35 euros ; que, concernant la condamnation de la Sas Cora à payer à la Sarl JCM Firme la somme de 35 000 F soit 5335,72 euros, prononcée par jugement du tribunal de commerce de Saint-Dié-des-Vosges en date du 25 novembre 1998, assorti de l'exécution provisoire, il n'était pas contesté que ladite somme avait été réglée au moyen d'un chèque du 11 décembre 1998 d'un montant global de 216 000 F concernant l'ensemble des demandeurs à la procédure ; que la cour d'appel avait infirmé ce jugement et rejeté, par arrêt du 28 novembre 2001, les demandes dont celle de la société JCM Firme ; que le premier juge avait relevé que la Sarl Key West justifiait avoir transmis au conseil de la Sas Cora, le 19 février 2002, un chèque d'un montant de 5535,72 euros correspondant au remboursement des sommes versées par cette dernière, débité le 24 septembre 2002 de sorte que la Sas Cora n'est pas fondée à se prévaloir d'une créance de restitution de ce chef ; qu'enfin, s'agissant du litige en fixation de l'indemnité d'éviction due à la Sarl Key West suite au refus de renouvellement du bail par la Sas Cora, il était constant qu'une provision de 80 000 euros avait été allouée à la Sarl JCM Firme, par ordonnance du juge de la mise en état du 1er juin 2004 que la Sas Cora prétendait avoir réglé, majorée des intérêts, au moyen d'un chèque de 84 302 euros le 15 juin 2004 ; qu'il résultait des pièces produites aux débats et notamment du courrier du Bâtonnier de l'ordre des avocats d'Epinal, que le chèque de 84 302 euros avait été établi le l5 juin 2004 à l'ordre de la Carpa d'Epinal, avec demande de retraits d'une somme de 68 492,51 euros au profit de la Carpa de Nancy et des sommes de 7461,51 euros et 8348,44 euros au profit de Me V..., huissier de justice à Saint-Dié ; que Me Buisson, président de la Carpa de Nancy, précisait, pour sa part, dans sa lettre du 13 février 2014, que la somme de 68 492,51 euros avait transité par le compte Carpa de Me Y... dans le dossier intitulé JCM Firme contre Cora ; qu'en l'absence de toute autre explication et au vu des pièces produites, seule la somme de 68 492,51 euros pouvait être retenue ; qu'un jugement du 3 avril 2009 avait condamné la Sas Cora au paiement, en deniers ou quittances, de la somme de 141 766,85 euros avec intérêts au taux légal à compter du 1er octobre 2002 et capitalisation annuelle et 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; que cette indemnité avait été portée par arrêt de la cour d'appel de Nancy en date du 31 mai 2012, à la somme de 175 572,35 euros avec intérêts au taux légal à compter du 1' octobre 2002 et capitalisation à compter du 30 juin 2003 outre une indemnité de 5000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, étant précisé dans les motifs, qu'il convenait de déduire de cette somme les versements déjà opérés ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, au jour où avaient été effectuées les mesures d'exécution, objets du présent litige, sur le fondement du jugement prononcé le 3 avril 2009 par le tribunal de grande instance de Saint-Dié-des-Vosges, la créance de la Sarl Key West au titre de l'indemnité d'éviction s'établissait à la somme de 81 699,63 euros, soit principal : 141 766,85 euros, article 700 : 5000 euros, intérêts échus : 23 269,12 euros, outre les frais, dont à déduire le versement de 4034,34 euros du 26 mars 2010 (mentionné dans le décompte de la Sarl Key West) ainsi que le versement de 68 492,51 euros effectué le 21 juin 2004 ; que si la Sas Cora était fondée à se prévaloir, à l'encontre de la Sarl Key West, d'une créance liquide et exigible permettant d'opérer une compensation dans les conditions prévues par les articles 1289 et suivants du code civil, à hauteur de la somme de 44 955,40 euros majorée des intérêts au taux légal à compter de la signification de l'arrêt du 26 septembre 2001, elle restait néanmoins débitrice envers la Sarl Key West, laquelle justifiait ainsi d'un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible au sens des articles L 111-2 et 3 du code des procédures civiles d'exécution, sauf à cantonner le montant de la mesure d'exécution conformément aux dispositions de l'article R 211-12 du même code ; que le jugement devait donc être confirmé en ce qu'il avait débouté la Sas Cora de sa demande de mainlevée de la saisie-attribution réalisée le 31 mars 2010 sur ses comptes bancaires auprès de la Banque Révillon, de la saisie-attribution réalisée le 15 avril 2010 sur ses comptes bancaires auprès de la Banque Kolb et de la saisie-vente réalisée le 3 mai 2010 sur ses comptes de valeurs mobilières auprès de la Banque Révillon, ainsi qu'en ce qu'il l'avait condamnée aux dépens et au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; qu'à ce jour, le compte des parties s'établit comme suit : créance de la Sarl Key West sur la Sas Cora : o au titre de l'indemnité d'éviction, suivant arrêt de la cour d'appel de Nancy en date du 31 mai 2012 : 175 572,35 euros en principal majorés des intérêts au taux légal à compter du l`t octobre 2002 et capitalisation à compter du 30 juin 2003 : 31 760,71 euros et 8000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les frais, dont à déduire les versements de 68 492,51 euros en date du 20 juin 2004, 4034,34 euros en date du 26 mars 2010 et 88 459,91 euros en date du 3 août 2011 ainsi que le paiement de 8000 euros effectué suite aux condamnations prononcées par le jugement du 26 juillet 2011 et l'arrêt du 5 novembre 2012, objet du présent recours, o au titre de la condamnation pour perte de chance suivant arrêt de la cour d'appel de Metz en date du 30 mars 2010: 43 755 euros avec intérêts au taux légal à compter du 30 mars 2010 plus 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, dont à déduire le versement de 28 461,65 euros, soit un solde de 17 793,35 euros avec intérêts au taux légal à compter du 30 mars 2010 ; créance de la Sas Cora sur la Sarl Key West : 44 955,40 euros majorée des intérêts au taux légal à compter de la signification de l'arrêt du 26 septembre 2001 ; qu'il y avait lieu d'ordonner la compensation des créances réciproques ; 1°) ALORS QUE la chose jugée fait obstacle à ce que soit accueillie dans une seconde instance une demande en compensation qui avait été rejetée dans un premier arrêt revêtu de l'autorité de chose jugée ; qu'en écartant l'autorité de chose jugée attachée à l'arrêt de la cour d'appel de Nancy du 31 mai 2012 qui avait rejeté la demande en compensation présentée par la société Cora, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil ; 2°) ALORS QUE les juges du fond qui fixent les comptes entre les parties pour opérer compensation de créances doivent justifier leur décision ; qu'en ayant retenu que la société Key West bénéficiait, au titre de la condamnation pour perte de chance prononcée par arrêt du 30 mars 2010, d'un solde de 17.793,35 €, après avoir constaté que cet arrêt avait condamné la société Cora à hauteur de 231.139 €, dont elle n'avait réglé qu'un montant de 28.461,65 €, ce dont il résultait que la créance de l'exposante à ce titre s'élevait à 202.677,35 €, la cour d'appel a omis de tirer les conséquences légales qui s'induisaient de ses constatations au regard de l'article L. 211-4 du code des procédures civiles d'exécution, ensemble des articles 1289 et 1290 du code civil.