Cour de cassation, Troisième chambre civile, 2 mars 2017, n° 15-11.419, ECLI:FR:CCASS:2017:C300248

Annexes

MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits au pourvoi n° X 15-11.419 par Me E... , avocat aux Conseils, pour la société du Bord de la rivière. PREMIER MOYEN DE CASSATION LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué, D'AVOIR jugé que la SCI des Berges de la Garonne garantie par la SCI du Bord de la rivière, a manqué à son obligation relative à la jouissance paisible du preneur, prononcé la résiliation du bail commercial liant la société Magreg à la SCI des Berges de la Garonne à compter 15 octobre 2014, jugé que la société Magreg a droit à la réparation de son préjudice, dit que la société Magreg réglera, à compter de la présente décision, à la SCI des Berges de la Garonne, à titre d'indemnité d'occupation, l'équivalent du loyer et de ses accessoires jusqu'au départ des lieux ou au paiement effectif de l'indemnisation, et, en conséquence, avant-dire droit sur l'indemnisation du préjudice de la société Magreg, ordonné une expertise, AUX MOTIFS QUE « selon les dispositions de l'article 1719 du code civil, le bailleur est notamment obligé, par la nature du contrat, et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière : 1° De délivrer au preneur la chose louée, 2° D'en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail ; que, comme l'a jugé le tribunal de grande instance, le bail a pris effet à compter du 1er novembre 2001, selon acte notarié du 8 octobre 2001 ; que, d'une part, il avait été initialement conclu entre la S.C.I. du BORD de la RIVIERE, et M. et Mme Z... qui ont cédé le droit au bail à la S.A.R.L. MAGREG par acte sous seing privé du 31 juillet 2006. D'autre part, par un acte du 12 septembre 2005, la S.C.I. du BORD de la RIVIERE a cédé la propriété des lieux loués à la S.C.I. des BERGES de la GARONNE ; qu'or, l'assiette du bail, n'a jamais fait l'objet d'une modification entre les parties depuis le bail du 8 octobre 2001. Elle est ainsi précisée dans l'acte notarié : « + un bâtiment comprenant : - Une pièce à usage de réserve de fruits et légumes, - une pièce à usage de réserve « sèche», - une cuisine avec évier - une pièce équipée pour la plonge, - une entrée avec WC et couloir, donnant sur la salle de restaurant équipée d'une cheminée, - une salle de restaurant vitrée donnant sur la Garonne, - combles au-dessus de la cuisine, + le parking de ce bâtiment tel que délimité ... » ; qu'il n'est pas contestable que depuis l'origine, ces locaux constituant l'assiette du bail ont été délivrés au locataire qu'il s'agisse de M. et Mme Z... ou de la S.A.R.L. MAGREG ; qu'en revanche, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal de grande instance, la SCI des BERGES de la GARONNE, le bailleur n'assure pas une jouissance paisible des locaux à la S.A.R.L. MAGREG, la locataire ; que la garantie du preneur du fait du trouble que des tiers causent à sa jouissance est l'équivalent, dans le louage de choses, de la garantie d'éviction en droit de la vente ; que cette garantie ne s'applique qu'aux troubles de droit qui résultent d'une prétention juridique émise par un tiers sur le bien qui viendrait contredire le droit conféré au preneur ; que le 20 novembre 2007, la S.C.I. des BERGES de la GARONNE a signé avec EDF une convention d'occupation du domaine public hydroélectrique précisant que : - la S.C.I. des BERGES de la GARONNE exerce une activité commerciale (restaurant) sur des terrains dont elle est propriétaire, jouxtant le domaine public hydroélectrique, - une partie des dépendances immobilières affectées à l'activité commerciale a été implantée sur le domaine concédé à EDF, sans autorisation ; que, par cette convention, EDF autorise la S.C.I. des BERGES de la GARONNE à occuper des terrains faisant partie des dépendances immobilières du domaine concédé dans le but de maintenir et de faire fonctionner les locaux destinés à l'accueil des clients, cette autorisation, strictement personnelle et non transmissible, n'étant pas constitutive de droits réels sur les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier réalisés ; que la convention a été conclue moyennant le versement d'une redevance annuelle forfaitaire de 500 euros, pour une durée d'un an tacitement reconductible, les parties se réservant le droit de la dénoncer unilatéralement à tout moment, par lettre recommandée, en respectant un préavis de six mois ; qu'EDF s'est également réservé le droit d'y mettre fin, à tout moment, avec l'accord de la DRIRE, sans préavis ni indemnité, par lettre recommandée motivée pour des motifs de sécurité ou des motifs tirés de son exploitation et des nécessités de service public dont elle a la charge ou encore si une telle mesure lui était imposée par l'Etat ; que, de plus, à la fin du mois de mai 2012, EDF a déposé une requête devant le tribunal administratif de Toulouse aux fins d'exécution de la convention par la SCI des BERGES de la GARONNE ; qu'un message électronique échangé entre avocats en date du 13 novembre 2012 indique clairement qu'EDF attend le paiement régulier de la redevance annuelle et qu'à défaut, elle dénoncera la convention en cas de nouvelle inexécution ; qu'il résulte de ces éléments que l'exploitation d'une partie des locaux loués est soumise au bon vouloir d'un tiers qui dispose de droits incontestables venant contredire ceux conférés par le bailleur au preneur, lui permettant à tout moment de solliciter la restitution du bien concédé, sous la seule réserve du préavis précité ; que le défaut par le bailleur du respect de son obligation d'assurer une jouissance paisible au preneur ainsi établi conduit à prononcer la résiliation du bail commercial par application des dispositions de l'article 1741 du code civil et à dire que la S.A.R.L. MAGREG réglera à la S.C.I. des BERGES de la GARONNE, à compter de la présente décision, à titre d'indemnité d'occupation, l'équivalent du loyer et de ses accessoires jusqu'au départ des lieux ou au paiement effectif de l'indemnisation ; que, s'il n'est pas possible d'allouer des dommages-intérêts en réparation d'un préjudice purement éventuel, il en est autrement lorsque le préjudice, bien que futur, apparaît aux juges du fait comme la prolongation certaine et directe d'un état de choses actuel et comme étant susceptible d'estimation immédiate ; qu'or, la situation juridique d'une partie des biens loués édifiés sur le terrain d'autrui caractérise un préjudice, certes futur, mais certain découlant directement de cette situation ; que, dès lors, une mesure d'instruction sera ordonnée pour fournir à la cour d'appel les éléments nécessaires à l'évaluation de ce préjudice » ; 1°/ALORS, d'une part, QU'aux termes de l'article 1719, 3° du code civil, le bailleur est obligé de faire jouir paisiblement le preneur de la chose louée pendant la durée du bail ; que le bailleur n'est tenu à garantie qu'en cas d'éviction du preneur ; que, pour retenir que le bailleur avait manqué à son obligation d'assurer la paisible jouissance, la cour d'appel a relevé qu'une partie des dépendances immobilières affectées à l'activité commerciale a été implantée sur le domaine concédé à la société EDF, sans autorisation, et que le bailleur et la société EDF avaient conclu une convention d'occupation du domaine public hydroélectrique, par laquelle le bailleur était autorisé à occuper lesdits terrains, cette autorisation étant strictement personnelle et non transmissible et la société EDF s'étant réservée le droit d'y mettre fin, à tout moment, sans préavis ni indemnité, pour des motifs de sécurité ou des motifs tirés de son exploitation et des nécessités de service public ou encore si une telle mesure lui était imposée par l'Etat ; qu'elle relevait encore qu'à la fin du mois de mai 2012, la société EDF a déposé une requête devant le tribunal administratif de Toulouse aux fins d'exécution de la convention et qu'un message électronique échangé entre avocats indique clairement que la société EDF attend le paiement régulier de la redevance annuelle et qu'à défaut, elle dénoncera la convention en cas de nouvelle inexécution ; qu'elle en a déduit qu'il résulte de ces éléments que l'exploitation d'une partie des locaux loués est soumise au bon vouloir d'un tiers qui dispose de droits incontestables venant contredire ceux conférés par le bailleur au preneur, lui permettant à tout moment de solliciter la restitution du bien concédé ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser l'éviction du preneur, la cour d'appel a violé la disposition susvisée ; 2°/ALORS, d'autre part, QU'aux termes de l'article 1719, 3° du code civil, le bailleur est obligé, de faire jouir paisiblement le preneur de la chose louée pendant la durée du bail ; que le bailleur n'est tenu à garantie qu'en cas d'éviction du preneur ; que, dans ses écritures d'appel (concl., p. 4), la SCI du Bord de la Rivière a fait valoir qu'il ne saurait être sérieusement contesté que, depuis l'origine, les lieux qui ont constitué l'assiette du bail précédent et qui constituent celle du bail actuel ont été délivrés au locataire, lequel en a joui paisiblement, puisqu'il est constant que les lieux ont été exploités dans l'activité de restauration prévue par le contrat de bail, depuis l'origine et sont toujours actuellement exploités par la société Magreg et que force est de constater que cette dernière poursuit depuis le 31 janvier 2007 son exploitation dans les lieux donnés à bail, qu'aucun congé ni aucun commandement de quitter les lieux ne lui ont été signifiés et qu'elle ne fait l'objet d'aucune procédure d'expulsion et que la convention d'occupation intervenue entre l'EDF et la société bailleresse se poursuit également depuis le 31 janvier 2007 ; qu'elle en concluait qu'il en résulte, comme l'ont à bon droit considéré les premiers juges, que « les manquements invoqués par l'actuel locataire ne sont pas fondés » ; qu'en s'abstenant de répondre à ces chefs de conclusions, propres à établir que le bailleur n'avait pas manqué à son obligation d'assurer la paisible jouissance des locaux donnés à bail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ; 3°/ALORS, encore, QUE seule la faute d'une gravité suffisante peut justifier le prononcé, par le juge, de la résiliation du contrat ; que, pour prononcer la résiliation du bail, la cour d'appel a relevé qu'une partie des dépendances immobilières affectées à l'activité commerciale a été implantée sur le domaine concédé à la société EDF, sans autorisation, et que le bailleur et la société EDF avaient conclu une convention d'occupation du domaine public hydroélectrique, par laquelle le bailleur était autorisé à occuper lesdits terrains, cette autorisation, étant strictement personnelle et non transmissible et la société s'étant réservé le droit d'y mettre fin, à tout moment, sans préavis ni indemnité, pour des motifs de sécurité ou des motifs tirés de son exploitation et des nécessités de service public ou encore si une telle mesure lui était imposée par l'Etat ; qu'elle relevait encore qu'à la fin du mois de mai 2012, la société EDF a déposé une requête devant le tribunal administratif de Toulouse aux fins d'exécution de la convention et qu'un message électronique échangé entre avocats indique clairement que la société EDF attend le paiement régulier de la redevance annuelle et qu'à défaut, elle dénoncera la convention en cas de nouvelle inexécution ; qu'elle en a déduit qu'il résulte de ces éléments que l'exploitation d'une partie des locaux loués est soumise au bon vouloir d'un tiers qui dispose de droits incontestables venant contredire ceux conférés par le bailleur au preneur, lui permettant à tout moment de solliciter la restitution du bien concédé ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser l'éviction du preneur, ni la faute du bailleur, ni même qu'elle était suffisamment grave pour justifier le prononcé de la résiliation judiciaire du bail, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil ; 4°/ALORS, enfin, QU' un préjudice seulement éventuel ne donne pas lieu à indemnisation ; que, pour condamner le bailleur à indemniser le preneur, la cour d'appel a énoncé que s'il n'est pas possible d'allouer des dommages-intérêts en réparation d'un préjudice purement éventuel, il en est autrement lorsque le préjudice, bien que futur, apparaît aux juges du fait comme la prolongation certaine et directe d'un état de choses actuel et comme étant susceptible d'estimation immédiate et que la situation juridique d'une partie des biens loués édifiés sur le terrain d'autrui caractérise un préjudice, certes futur, mais certain découlant directement de cette situation ; qu'en statuant ainsi, cependant que le preneur n'était pas évincé et que la décision de la société EDF de demander la restitution du bien concédé était seulement éventuelle, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué, D'AVOIR dit que la SCI du Bord de la Rivière devra relever et garantir la SCI des Berges de la Garonne des condamnations qui seront mises à sa charge en réparation du préjudice de la société Magreg, et, en conséquence, avant-dire droit sur l'indemnisation du préjudice de la société Magreg, ordonné une expertise, AUX MOTIFS QU'« à titre infiniment subsidiaire, la S.C.I. des BERGES de la GARONNE demande à être intégralement relevée et garantie par la S.C.I. du BORD de la RIVIERE et Monsieur B... appelé en la cause ; qu'elle sollicite également la condamnation de la S.C.I. DU BORD de la RIVIERE à supporter, outre les conséquences financières découlant de l'apparence par elle créée, les travaux de remise en état, ainsi que la réduction du prix de vente corrélative à cette modification des lieux, la réserve de ses droits à l'égard de la S.A.R.L. MAGREG à ce titre ainsi que l'organisation d'une mesure d'expertise afin de déterminer les conséquences financières de la cessation de cet empiétement ; que force est de constater que M. B..., le gérant de la S.C.I. du BORD de la RIVIERE n'est pas dans la cause ; qu'en revanche, il était présent à la signature du bail, en la forme d'un acte notarié, le 8 octobre 2001, acte détaillant la désignation des locaux loués telle qu'indiquée ci-dessus ; qu'or, le premier bail, signé le 25 janvier 1993, avait été passé entre la SCI du BORD de la RIVIERE et M. et Mme Z... dans la même étude, située à [...], à proximité des lieux loués, devant le même notaire ; que, dans ce premier acte, l'assiette du bail était la suivante : + un bâtiment comprenant : - une entrée avec coin de cuisine équipé d'un lavabo, - un WC, - un couloir, - une grande salle avec four bâti, - une pièce attenante avec combles au-dessus, + le parking tel que délimité ... ; qu'or, la désignation des lieux dans le second acte est la suivante : + un bâtiment comprenant : - une pièce à usage de réserve de fruits et légumes, - une pièce à usage de réserve « sèche», - une cuisine avec évier, - une pièce équipée pour la plonge, - une entrée avec WC et couloir, donnant sur la salle de restaurant équipée d'une cheminée, - une salle de restaurant vitrée donnant sur la Garonne, - combles au-dessus de la cuisine, +le parking tel que délimité ... ; qu'il ressort ainsi de la comparaison des désignations contenues dans les deux baux, bien que ne contenant aucune indication de la surface totale des lieux loués, l'ajout dans le second de plusieurs pièces et en particulier d'une salle de restaurant vitrée donnant sur la Garonne ; que, de plus, il doit être relevé que le premier bail a été consenti pour une durée de 9 ans à compter du 1er novembre 1992 pour un montant de 22.032 francs ; que le bail consenti le 8 octobre 2001, est un nouveau bail à compter du premier novembre 2001 pour une durée de 9 années et pour un loyer de 34.870,68 francs (5.316 euros) ; qu'il en ressort que le bail initial n'a pas été renouvelé à son expiration, mais qu'un nouveau bail a été signé, la désignation des locaux étant différente et le montant du loyer sensiblement majoré (58%) ; que, dans ces conditions, le bailleur ne peut pas soutenir utilement avoir été dans l'ignorance de l'agrandissement des locaux qui sont entrés dans le périmètre de la location consentie ; que la S.C.I. du BORD de la RIVIERE ne conteste pas ne pas avoir informé la S.C.I. des BERGES de la GARONNE de la construction d'une partie des locaux vendus sur la propriété d'autrui, en soutenant avoir été elle-même dans l'ignorance de leur réalisation ; qu'or, tant le contenu que les modalités de signature du bail du 8 octobre 2001, en la forme notariée, mettent à bas la position soutenue par la S.C.I. du BORD de la RIVIERE ; que l'attestation du gérant de la S.C.I. des BERGES de la GARONNE en date du 3 février 2009 relatant que le gérant de la S.C.I. du BORD de la RIVIERE lui avait répondu au téléphone ne pas être au courant des travaux litigieux ne permet pas de rapporter la preuve contraire, la réponse étant donnée par le propre gérant de la S.C.I. du BORD de la RIVIERE ; que ce n'est que le 28 août 2006 que, par l'intervention d'un géomètre-expert mandaté par EDF, afin d'effectuer un bornage, la S.A.R.L. MAGREG, le preneur, a appris que la moitié de la nouvelle salle de restaurant, de la terrasse, et du local de plonge, étaient construits sur le terrain concédé à EDF, et qu'elle en a informé son bailleur alors que l'acte de vente entre la S.C.I. des BERGES de la GARONNE et la S.C.I. du BORD de la RIVIERE avait été signé le 12 septembre 2005 ; que la S.C.I. du BORD de la RIVIERE, dont il est démontré qu'elle avait nécessairement connaissance de l'existence de locaux construits sur la propriété d'autrui, reconnaissant ne pas avoir informé la S.C.I. des BERGES de la GARONNE, cette dernière sera relevée et garantie par la S.C.I. du BORD de la RIVIERE des condamnations qui seront mises à sa charge pour l'indemnisation du préjudice la S.A.R.L. MAGREG » ; 1°/ALORS, d'une part, QUE, la cassation à intervenir du chef du premier moyen, en ce que la cour d'appel a prononcé la résiliation du bail et condamné la société SCI des Berges de la Garonne à indemniser le preneur, entrainera, par de voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la SCI du Bord de la Rivière à la garantir, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°/ALORS, d'autre part, QUE, dans ses écritures d'appel (concl., p. 6-7), la SCI du Bord de la Rivière a fait valoir que le problème n'est pas la réalisation des travaux mais la réalisation des travaux sur la propriété d'autrui ; qu'elle exposait que la SCI des Berges de la Garonne ne saurait valablement lui reprocher de ne pas lui avoir indiqué que le bail commercial consenti aux époux Z... le 8 octobre 2001 portait sur des locaux édifiés en partie par les locataires sur la propriété d'autrui puisqu'elle ne le savait pas, de sorte qu'il n'y a eu de la part de la société concluante ni omission, ni dissimulation ; qu'en condamnant cependant la SCI du Bord de la Rivière à garantir la SCI des Berges de la Garonne, sans rechercher si la SCI du Bord de la Rivière avait connaissance de ce que les travaux réalisés par le preneur avaient empiété sur le domaine public, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ALORS, enfin, QUE, dans ses écritures d'appel (concl., p. 7), la société la SCI du Bord de la Rivière a soutenu que la SCI des Berges de la Garonne n'a nullement été abusée au moment de l'acquisition de l'ensemble immobilier puisque l'un de ses gérants savait, au moment de cette acquisition, que les travaux de construction réalisés par le locataire quelques années plus tôt l'avaient été sans information préalable ni autorisation du bailleur et sans permis de construire ; qu'elle invoquait, cet égard, une attestation établie le 3 février 2009 par Monsieur Christian C..., gérant de la SCI des Berges de la Garonne, suivant laquelle : « Je soussigné Christian C... [atteste et certifie] avoir informé Mr B... Jacques de l'agrandissement de la salle de restaurant pizzeria Le "Garden". Mr B... n'étant pas sur place, je lui avais téléphoné, celui-ci n'étant pas au courant de ces travaux effectué par Mr Z... » ; qu'elle rapportait encore que la SCI des Berges de la Garonne a déclaré dans l'acte authentique de vente du 12 septembre 2005 parfaitement connaître les biens vendus « pour les avoir visités en vue des présentes et s'être entourée de tous les éléments d'informations nécessaires à tous égards » et qu'en raison du contexte dans lequel les constructions litigieuses avaient été réalisées seulement quatre années plus tôt (pas d'autorisation du bailleur, pas de permis de construire ...), la SCI des Berges de la Garonne a dû faire preuve au moment de l'acquisition de l'ensemble immobilier d'une vigilance particulière ; qu'en condamnant cependant la SCI du Bord de la Rivière à garantir la SCI des Berges de la Garonne, sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si cette dernière n'avait pas été informée, lors de la vente, des travaux réalisés par le preneur, et sans considérer la mention de l'acte de vente, selon laquelle elle avait déclarée avoir visité les locaux et « s'être entourée de tous les éléments d'informations nécessaires à tous égards », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué, D'AVOIR dit que la SCI du Bord de la Rivière devra relever et garantir la SCI des Berges de la Garonne des condamnations qui seront mises à sa charge en réparation du préjudice de la société Magreg, et, en conséquence, avant-dire droit sur l'indemnisation du préjudice de la société Magreg, ordonné une expertise, sans être elle-même garantie par les époux Z..., AUX MOTIFS QU'« à titre infiniment subsidiaire, la S.C.I. des BERGES de la GARONNE demande à être intégralement relevée et garantie par la S.C.I. du BORD de la RIVIERE et Monsieur B... appelé en la cause ; qu'elle sollicite également la condamnation de la S.C.I. DU BORD de la RIVIERE à supporter, outre les conséquences financières découlant de l'apparence par elle créée, les travaux de remise en état, ainsi que la réduction du prix de vente corrélative à cette modification des lieux, la réserve de ses droits à l'égard de la S.A.R.L. MAGREG à ce titre ainsi que l'organisation d'une mesure d'expertise afin de déterminer les conséquences financières de la cessation de cet empiétement ; que force est de constater que M. B..., le gérant de la S.C.I. du BORD de la RIVIERE n'est pas dans la cause ; qu'en revanche, il était présent à la signature du bail, en la forme d'un acte notarié, le 8 octobre 2001, acte détaillant la désignation des locaux loués telle qu'indiquée ci-dessus ; qu'or, le premier bail, signé le 25 janvier 1993, avait été passé entre la SCI du BORD de la RIVIERE et M. et Mme Z... dans la même étude, située à [...], à proximité des lieux loués, devant le même notaire ; que, dans ce premier acte, l'assiette du bail était la suivante : + un bâtiment comprenant : - une entrée avec coin de cuisine équipé d'un lavabo, - un WC, - un couloir, - une grande salle avec four bâti, - une pièce attenante avec combles au-dessus, + le parking tel que délimité ... ; qu'or, la désignation des lieux dans le second acte est la suivante : + un bâtiment comprenant : - une pièce à usage de réserve de fruits et légumes, - une pièce à usage de réserve « sèche», - une cuisine avec évier, - une pièce équipée pour la plonge, - une entrée avec WC et couloir, donnant sur la salle de restaurant équipée d'une cheminée, - une salle de restaurant vitrée donnant sur la Garonne, - combles au-dessus de la cuisine, +le parking tel que délimité ... ; qu'il ressort ainsi de la comparaison des désignations contenues dans les deux baux, bien que ne contenant aucune indication de la surface totale des lieux loués, l'ajout dans le second de plusieurs pièces et en particulier d'une salle de restaurant vitrée donnant sur la Garonne ; que, de plus, il doit être relevé que le premier bail a été consenti pour une durée de 9 ans à compter du 1er novembre 1992 pour un montant de 22.032 francs ; que le bail consenti le 8 octobre 2001, est un nouveau bail à compter du premier novembre 2001 pour une durée de 9 années et pour un loyer de 34.870,68 francs (5.316 euros) ; qu'il en ressort que le bail initial n'a pas été renouvelé à son expiration, mais qu'un nouveau bail a été signé, la désignation des locaux étant différente et le montant du loyer sensiblement majoré (58%) ; que, dans ces conditions, le bailleur ne peut pas soutenir utilement avoir été dans l'ignorance de l'agrandissement des locaux qui sont entrés dans le périmètre de la location consentie ; que la S.C.I. du BORD de la RIVIERE ne conteste pas ne pas avoir informé la S.C.I. des BERGES de la GARONNE de la construction d'une partie des locaux vendus sur la propriété d'autrui, en soutenant avoir été elle-même dans l'ignorance de leur réalisation ; qu'or, tant le contenu que les modalités de signature du bail du 8 octobre 2001, en la forme notariée, mettent à bas la position soutenue par la S.C.I. du BORD de la RIVIERE ; que l'attestation du gérant de la S.C.I. des BERGES de la GARONNE en date du 3 février 2009 relatant que le gérant de la S.C.I. du BORD de la RIVIERE lui avait répondu au téléphone ne pas être au courant des travaux litigieux ne permet pas de rapporter la preuve contraire, la réponse étant donnée par le propre gérant de la S.C.I. du BORD de la RIVIERE ; que ce n'est que le 28 août 2006 que, par l'intervention d'un géomètre-expert mandaté par EDF, afin d'effectuer un bornage, la S.A.R.L. MAGREG, le preneur, a appris que la moitié de la nouvelle salle de restaurant, de la terrasse, et du local de plonge, étaient construits sur le terrain concédé à EDF, et qu'elle en a informé son bailleur alors que l'acte de vente entre la S.C.I. des BERGES de la GARONNE et la S.C.I. du BORD de la RIVIERE avait été signé le 12 septembre 2005 ; que la S.C.I. du BORD de la RIVIERE, dont il est démontré qu'elle avait nécessairement connaissance de l'existence de locaux construits sur la propriété d'autrui, reconnaissant ne pas avoir informé la S.C.I. des BERGES de la GARONNE, cette dernière sera relevée et garantie par la S.C.I. du BORD de la RIVIERE des condamnations qui seront mises à sa charge pour l'indemnisation du préjudice la S.A.R.L. MAGREG » ; ALORS QUE dans ses écritures d'appel, la SCI du Bord de la Rivière (concl., p. 6) avait fait valoir que, dans l'hypothèse où la cour, par extraordinaire, après avoir fait droit aux demandes de la société appelante, ferait également droit à celles formulées par la SCI des Berges de la Garonne, il reste constant que les auteurs des constructions litigieuses édifiées en majeure partie sur la propriété d'autrui sont les époux Z..., lesquels ne l'ont jamais informé, ni lors de la conclusion du bail du 8 octobre 2001, ni postérieurement, que les constructions qu'ils avaient réalisées avaient été édifiées par eux sur la propriété d'autrui, de sorte qu'ils devront, en conséquence, répondre de leurs fautes et seront condamnés à la relever et garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre ; qu'en omettant de se prononcer sur ces chefs de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi n° H 15-25136 par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Les Berges de la Garonne. Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir jugé que la SCI des Berges de la Garonne avait manqué à son obligation relative à la jouissance paisible du preneur, d'avoir prononcé la résiliation du bail commercial et dit que la société Magreg avait droit à la réparation de son préjudice, AUX MOTIFS QUE selon les dispositions de l'article 1719 du code civil, le bailleur est notamment obligé, par la nature du contrat, et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière : -de délivrer au preneur la chose louée ; - d'en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail ; que comme l'a jugé le tribunal de grande instance, le bail a pris effet à compter du 1er novembre 2001, selon acte notarié du 8 octobre 2001 ; que d'une part, il avait été initialement conclu entre la S.C.I. du Bord de la rivière, et M. et Mme Z... qui ont cédé le droit au bail à la S.A.R.L. Magreg par acte sous seing privé du 31 juillet 2006 ; que d'autre part, par un acte du 12 septembre 2005, la S.C.I. du bord de la rivière a cédé la propriété des lieux loués à la S.C.I. des Berges de la Garonne ; que l'assiette du bail n'a jamais fait l'objet d'une modification entre les parties depuis le bail du 8 octobre 2001 ; qu'elle est ainsi précisée dans l'acte notarié : «un bâtiment comprenant : une pièce à usage de réserve de fruits et légumes, une pièce à usage de réserve « sèche », une cuisine avec évier, une pièce équipée pour la plonge, une entrée avec WC et couloir, donnant sur la salle de restaurant équipée d'une cheminée, une salle de restaurant vitrée donnant sur la Garonne, combles au-dessus de la cuisine, le parking de ce bâtiment tel que délimité... » ; qu'il n'est pas contestable que depuis l'origine, ces locaux constituant l'assiette du bail ont été délivrés au locataire qu'il s'agisse de M. et Mme Z... ou de la S.A.R.L. Magreg ; qu'en revanche, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal de grande instance, la SCI des Berges de la Garonne, le bailleur n'assure pas une jouissance paisible des locaux à la S.A.R.L. Magreg, la locataire ; que la garantie du preneur du fait du trouble que des tiers causent à sa jouissance est l'équivalent, dans le louage de choses, de la garantie d'éviction en droit de la vente ; que cette garantie ne s'applique qu'aux troubles de droit qui résultent d'une prétention juridique émise par un tiers sur le bien qui viendrait contredire le droit conféré au preneur ; que le 20 novembre 2007, la S.C.I. des Berges de la Garonne a signé avec EDF une convention d'occupation du domaine public hydroélectrique précisant que la S.C.I. des Berges de la Garonne exerce une activité commerciale (restaurant) sur des terrains dont elle est propriétaire, jouxtant le domaine public hydroélectrique, qu'une partie des dépendances immobilières affectées à l'activité commerciale a été implantée sur le domaine concédé à EDF, sans autorisation ; que par cette convention, EDF autorise la S.C.I. des Berges de la Garonne à occuper des terrains faisant partie des dépendances immobilières du domaine concédé dans le but de maintenir et de faire fonctionner les locaux destinés à l'accueil des clients, cette autorisation, strictement personnelle et non transmissible, n'étant pas constitutive de droits réels sur les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier réalisés ; que la convention a été conclue moyennant le versement d'une redevance annuelle forfaitaire de 500 euros, pour une durée d'un an tacitement reconductible, les parties se réservant le droit de la dénoncer unilatéralement à tout moment, par lettre recommandée, en respectant un préavis de six mois ; que EDF s'est également réservée le droit d'y mettre fin, à tout moment, avec l'accord de la DRIRE, sans préavis ni indemnité, par lettre recommandée motivée pour des motifs de sécurité ou des motifs tirés de son exploitation et des nécessités de service public dont elle a la charge ou encore si une telle mesure lui était imposée par l'Etat ; que de plus, à la fin du mois de mai 2012, EDF a déposé une requête devant le tribunal administratif de Toulouse aux fins d'exécution de la convention par la SCI des Berges de la Garonne ; qu'un message électronique échangé entre avocats en date du 13 novembre 2012 indique clairement qu'EDF attend le paiement régulier de la redevance annuelle et qu'à défaut, elle dénoncera la convention en cas de nouvelle inexécution ; qu'il résulte de ces éléments que l'exploitation d'une partie des locaux loués est soumise au bon vouloir d'un tiers qui dispose de droits incontestables venant contredire ceux conférés par le bailleur au preneur, lui permettant à tout moment de solliciter la restitution du bien concédé, sous la seule réserve du préavis précité ; que le défaut par le bailleur du respect de son obligation d'assurer une jouissance paisible au preneur ainsi établi conduit à prononcer la résiliation du bail commercial par application des dispositions de l'article 1741 du code civil et à dire que la S.A.R.L. Magreg réglera à la S.C.I. des Berges de la Garonne, à compter de la présente décision, à titre d'indemnité d'occupation, l'équivalent du loyer et de ses accessoires jusqu'au départ des lieux ou au paiement effectif de l'indemnisation ; que s'il n'est pas possible d'allouer des dommages-intérêts en réparation d'un préjudice purement éventuel, il en est autrement lorsque le préjudice, bien que futur, apparaît aux juges du fait comme la prolongation certaine et directe d'un état de choses actuel et comme étant susceptible d'estimation immédiate ; que la situation juridique d'une partie des biens loués édifiés sur le terrain d'autrui caractérise un préjudice, certes futur, mais certain découlant directement de cette situation ; que dès lors, une mesure d'instruction sera ordonnée pour fournir à la cour d'appel les éléments nécessaires à l'évaluation de ce préjudice, 1) ALORS QUE le bailleur doit assurer au preneur la jouissance paisible des lieux loués pendant toute la durée du bail ; que l'obligation de délivrance concerne les conditions d'exploitation actuelles du bien, qui doivent correspondre à la destination prévue au bail ; que la possible revendication par EDF d'une partie des lieux loués, circonstance non seulement future mais encore éventuelle, n'affectait pas la jouissance du bien loué, dans lequel la société Magreg exploitait un restaurant, conformément à la destination prévue au contrat ; qu'en retenant que la SCI des Berges de la Garonne avait manqué à son obligation de délivrance, dès lors qu'EDF pouvait à tout moment solliciter la restitution du bien concédé, la cour d'appel a violé les articles 1719 et suivants du code civil ; 2) ALORS QUE le préjudice, pour être réparé, doit être actuel et certain ; que le préjudice résultant d'une éviction consécutive à une éventuelle revendication par EDF d'une partie du terrain n'était pas certain ; qu'en jugeant le contraire la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil.