Cour de cassation, Chambre commerciale financière et économique, 28 juin 2017, n° 16-11.691, ECLI:FR:CCASS:2017:CO00957

Annexes

MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Madeo exploitation PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR confirmé le jugement prononcé le 7 mai 2014 par le tribunal de commerce de Bordeaux, d'AVOIR constaté que le plan du 12 septembre 2012 dont avait bénéficié la société Madeo Exploitation n'avait pas été respecté, d'AVOIR prononcé la résolution de ce plan de redressement, d'AVOIR constaté l'état de cessation des paiements de la société Madeo Exploitation, d'AVOIR ouvert à son encontre une procédure de liquidation judiciaire ; AUX MOTIFS QUE « Vu le visa de Madame le Substitut Général qui a été régulièrement avisée de la date d'audience » ; ALORS QU'un tribunal ne peut prononcer la résolution d'un plan de redressement par voie de continuation et ouvrir une procédure de liquidation judiciaire qu'après avis du ministère public ; que l'arrêt attaqué a confirmé le jugement ayant prononcé la résolution du plan de redressement par voie de continuation de la société Madeo et a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à son égard ; qu'en statuant ainsi, quand il résultait de ses constatations que le Ministère Public, auquel la procédure avait seulement été communiquée, n'avait pas donné son avis, la Cour d'appel a violé les articles L. 626-27 I, alinéa 3, L. 631-19 et L. 631-20-1 du code de commerce, dans leur rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR confirmé le jugement prononcé le 7 mai 2014 par le tribunal de commerce de Bordeaux, d'AVOIR constaté que le plan du 12 septembre 2012 dont avait bénéficié la société Madeo Exploitation n'avait pas été respecté, d'AVOIR prononcé la résolution de ce plan de redressement, d'AVOIR constaté l'état de cessation des paiements de la société Madeo Exploitation, d'AVOIR ouvert à son encontre une procédure de liquidation judiciaire ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « la cour relève que le plan, décidé le 12 septembre 2012 par le tribunal de commerce, autorise la continuation de l'activité de l'appelante et prévoit un paiement du passif à 100 % en dix pactes annuels progressifs ; il est expressément indiqué par la juridiction en page dix-huit du jugement que les prévisionnels de trésorerie établis par l'entreprise elle-même pour les deux années à venir permettent un paiement des loyers à concurrence des montants contractuellement prévus, quelle que soit l'issue de la procédure en révision des loyers diligentée par la société Madeo devant le tribunal de grande instance de Strasbourg ; par ailleurs, le tribunal de commerce de Bordeaux n'a pas ordonné la cessation partielle de tout ou partie de l'exploitation des résidences situées à Strasbourg ; il apparaît que, outre le paiement des pactes arrêtés par le tribunal de commerce, l'appelante avait donc évidemment l'obligation de payer les loyers – ou les indemnités d'occupation – dus aux bailleurs commerciaux, contreparties de la continuation de son activité de location, et ce, à hauteur des montants prévus contractuellement ; en effet, sauf à vider de sa substance un plan de redressement par continuation, le plan stricto sensu porte sur l'échelonnement du remboursement du passif – ici pendant une durée de dix années par pactes progressifs – tandis que la continuation suppose la poursuite de l'activité, le cas échéant restructurée, notamment par la poursuite des contrats en cours, ainsi que le rappellent les dispositions de l'article L. 620-1 du code de commerce ; il est établi que, pourtant, la société Madeo n'a pas respecté cette obligation ; elle a, de plus, décidé de son propre chef d'anticiper une décision de justice qu'elle espérait lui être favorable en procédant à des compensations comptables entre les sommes facturées par ses bailleurs et celles dont elle s'estimait créancière notamment au titre d'indemnités d'éviction fixées de son propre chef ; ce procédé comptable apparaît dans le grand livre de l'année 2013 – soit pendant le plan de redressement par continuation – attesté par l'expert comptable de la société Madeo ; l'appelante a de la sorte créé des dettes postérieures au jugement lui ouvrant le bénéfice du redressement par continuation ; le moyen tiré de ce que les dettes de loyers ne sont pas des créances certaines, liquides et exigibles est inopérant en ce que l'appelante a certes saisi le tribunal de grande instance de Strasbourg d'une demande en suspension du règlement des loyers pour inexécution par les bailleurs de leurs obligations, mais ne démontre pas y avoir été judiciairement autorisée, de sorte que les contrats en cours doivent être exécutés, étant rappelé qu'il est constant en droit que la contestation sur la licéité du loyer convenu ne dispense pas le preneur de satisfaire à son obligation d'en payer le prix tant qu'il n'en est pas décidé autrement par décision de justice, ainsi que le soulignent justement les intimés ; de même, l'indemnité d'occupation est due de plein droit à compter de la prise d'effet des refus de renouvellement dès lors qu'il y a maintien dans les lieux et substitution pour l'avenir d'une situation légale à la situation contractuelle préexistante ; est également inopérant le moyen tiré de ce que les intimés seraient débiteurs d'indemnités d'éviction à l'égard de l'appelante, ces créances n'étant pas certaines faute d'avoir été consacrées en justice ; au surplus, la société Madeo, qui entend faire réduire par le tribunal de grande instance de Strasbourg le montant des loyers litigieux, n'a pas a minima réglé les loyers et indemnités d'occupation à hauteur du seul montant dont elle s'estime redevable ; le tribunal de commerce de Bordeaux 8/18 a en conséquence à juste titre retenu que le plan de redressement par continuation n'était pas respecté, ce qui ne pouvait qu'en entraîner la résolution. Il est constant que les intimés ont été autorisés par le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Bordeaux, par ordonnance du 25 septembre 2013, à procéder à une saisie des comptes de l'appelante à concurrence de la somme de 460 600 euros ; il n'a été trouvé que la somme de 177 675 euros ; cet élément, ajouté à la constatation de la création de dettes postérieurement à l'adoption du plan de redressement par continuation, met en évidence l'état de cessation des paiements de la société Madeo, dans l'incapacité de régler le passif exigible avec son actif disponible ; le prononcé de la liquidation judiciaire était dès lors, le 7 mai 2014, la conséquence légale de cette situation » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur l'absence de règlement des loyers ou indemnité d'occupation Le jugement du 12 septembre 2012 arrêtant le plan de redressement relevait : - « qu'avec un passif aussi important (minimum 4,6 M euros) la diminution des loyers immobiliers est déterminante pour dégager une rentabilité économique suffisante pour assurer le règlement des dividendes du plan », - « que de ce fait, les actions judiciaires engagées dans ce but doivent impérativement aboutir en faveur de l'entrepris », - « que les conclusions du rapport de l'expert désigné par le tribunal de grande instance de Strasbourg sont favorables à une diminution de 40 % des loyers des résidences Argentora 1 & 2 de Strasbourg », - « que l'application, avec effet rétroactif au 1er janvier 2011, de cette mesure, qui demeure subordonnée à la décision définitive du tribunal de grande instance de Strasbourg entraînerait une économie annuelle de l'ordre de 400 000 euros et, partant, d'une amélioration équivalente à la rentabilité », - « que les prévisionnels de trésorerie établis par l'entreprise sont néanmoins équilibrés sans cette réfaction de loyers grâce aux apports des dirigeants (300 000 euros) et à une utilisation raisonnable de la ligne « Dailly » accordée par la banque Themis ». Or, la société Madeo Exploitation SA reconnaît qu'elle a cessé tout paiement aux copropriétaires avec lesquels elle est en procès, car ceux-ci auraient des dettes colossales vis-à-vis tant de la copropriété dans son ensemble (travaux) que vis-à-vis de la société Madeo Exploitation SA au titre de l'indemnité d'éviction et au titre du « trop payé » puisque les loyers ou leur équivalent l'indemnité d'éviction devraient être minorés de 40 % depuis le 1er avril 2011. Evaluant à plus de 11 millions d'euros la dette des copropriétaires, la société Madeo Exploitation SA s'est autorisée à anticiper la décision de justice qui fixera, en premier ressort, les montants des loyers, des indemnités d'occupation et éventuellement des indemnités d'éviction dues, alors que la société Madeo Exploitation SA reconnaît procéder régulièrement à des locations de ces appartements ou chambres et d'en encaisser le prix pour un chiffre d'affaires conséquents. Le Tribunal fait donc ici un double constat : - la société Madeo Exploitation SA s'est autorisée à anticiper une décision de justice qui ne sera prise au plus tôt qu'à l'issue des vacances judiciaires de l'été 2014 alors que le plan du 12 septembre 2012 ne l'autorisait en rien à une telle anticipation et prévoyait même que la société devait pouvoir assurer les loyers sans la réfaction espérée, - la société Madeo Exploitation SA, alors même qu'elle estime ne pas avoir autant à payer que les loyers initiaux, aurait dû déposer les fonds (dont il est dit qu'elle pouvait en disposer, même sans réfaction des loyers) à la Caisse des Dépôts et Consignations ou sur un compte à la CARPA, - or, ainsi que l'a indiqué le commissaire à l'exécution du plan, aucune somme n'a été, à sa connaissance, consignée ou séquestrée dans l'attente de la décision du tribunal de grande instance de Strasbourg, - la société Madeo Exploitation SA applique d'office une compensation qui ne saurait être applicable puisque l'article 1291 du code civil prévoit que la compensation n'a lieu qu'entre deux dettes « également liquides et exigibles » ce qui, manifestement, ne saurait être le cas avant la décision (définitive) des juridictions strasbourgeoises. Le tribunal dira donc que la société Madeo Exploitation SA, se faisant 9/18 justice à elle-même, n'a pas respecté les engagements auxquels elle était tenue par le plan de redressement du 12 septembre 2012. Sur les flux financiers dont le tribunal a demandé la production Dans les documents fournis par les parties dans le temps du délibéré, le tribunal a pu constater la manière de comptabiliser la « dette » d'un copropriétaire. Ainsi, par exemple, dans le cas de M. et Mme UU... : les factures produites par ce couple pour la période 2013 s'élèvent à 9 384,92 euros et leur expert-comptable atteste de l'absence de tout paiement ; dans le grand livre de l'année 2013 fourni par la société Madeo Exploitation SA et attesté lui aussi par son expert-comptable, on constate que les opérations de paiement sont arrêtées au 31 12 2012 et qu'un sous-compte ouvert au nom de UU... est ainsi rédigé : 2011 (du 4/5/11 au 31/12/11) 2012 2013 Indemnité d'occupation due hors ver. du plan 3 148,12 euros 4 815,70 euros 4 815,70 euros Versements ou garanties 5 623,10 euros 9 116,15 euros 2 186,40 euros Dû par le bailleur (cumulé) 2 474,98 euros 6 775,43 euros 4 146,13 euros Au 31 décembre 2013, le couple UU... était donc « redevable » à la société Madeo Exploitation SA de 4 146,13 euros alors qu'il espérait toucher 9 384,92 euros. Un deuxième exemple viendra corroborer ce premier cas : M. VV... qui atteste n'avoir rien touché des 31 559,92 euros facturés à la société Madeo Exploitation SA est « redevable » à Madeo de 15 281,45 euros ainsi décomptés : 2011 (du 4/5/11 au 31/12/11) 2012 2013 Indemnité d'occup. due hors ver. du plan 10 784,08 euros 16 496,51 euros 16 496,51 euros Versements ou garanties 19 659,57 euros 31 909,31 euros 7 489,66 euros Dû par le bailleur (cumulé) 8 875,49 euros 24 288,30 euros 15 281,45 euros Le tribunal constatera donc que la société Madeo Exploitation SA a bien anticipé dans sa comptabilité les indemnités d'occupation non fixées par le tribunal de grande instance, qu'elle a déduit le trop payé en 2011 et 2012 et s'est donc abstenue de tout paiement en 2013. Il constatera aussi que, si des règlements ont été effectués, il a pu vérifier que seuls trois bailleurs figurent à la fois sur la liste des demandeurs et sur les états de virement fournis par la société Madeo Exploitation SA et validé par l'expert comptable. Le tribunal n'omettra cependant pas de remarquer que les bailleurs se sont partagés les 177 675 euros saisis sur les comptes de la société Madeo Exploitation SA alors que l'ordonnance de Mme la Vice-Présidente du tribunal de grande instance de Bordeaux en date du 25 septembre 2013 arrêtait à 460 600 euros le montant de la saisie autorisée. Le tribunal donnera acte à la société Madeo Exploitation SA de ce qu'elle n'a pas fait opposition à l'ordonnance du 25 septembre 2013 et confirmera ainsi que le compte n'y était pas. Sur l'exception d'inexécution Sur les travaux et le classement : le décret de 2010 prévoit des modalités en vue du classement. Il prévoit que l'initiative peut en revenir soit au gestionnaire soit aux copropriétaires. La société Madeo Exploitation SA n'apporte aucun élément dans ce sens, pas plus sa demande aux services compétents que la décision de l'assemblée des copropriétaires qui aurait décidé à la majorité qualifiée de les entreprendre. La charge des travaux n'est donc pas actuelle et ne peut justifier les différés de paiement dont se plaignent les bailleurs. En outre, si le tribunal de grande instance de Strasbourg est bien saisi, cette saisine ne crée aucun actif nouveau au bilan de la société Madeo Exploitation SA, actif qui pourrait être pris en compte dans l'estimation de la situation de trésorerie « élargie » de la société Madeo Exploitation SA et partant du constat ou pas de l'état de cessation des paiements. Sur les indemnités d'éviction dues par les bailleurs qui ont résilié leur bail la société Madeo Exploitation SA ne saurait s'arroger le droit de fixer d'office les montants dus et d'en déduire qu'elle détient une créance sur chacun des copropriétaires concernés l'autorisant à ne pas respecter ses propres obligations. Il en va de même que pour les travaux, l'éventualité d'une décision favorable à terme indéterminé d'une créance de la société Madeo Exploitation SA sur ses bailleurs ne génère à ce jour aucun actif disponible. Le tribunal rejettera en conséquence les exceptions d'inexécution. Sur l'état de cessation des paiements le tribunal constate : - que les recouvrements sur les comptes bancaires de la société Madeo Exploitation SA autorisés par le juge de l'exécution n'ont pu être réalisés dans leur intégralité, - que plusieurs propriétaires montrent par des attestations en bonne et due forme qu'ils n'ont rien touché de la société Madeo Exploitation SA au titre du 1er trimestre 2013 et que seule leur quote part de dividende du plan de redressement leur est parvenue, - que la remise des états de règlement qui attesteraient de virements au profit des bailleurs, demandés à l'audience et à fournir par note en délibéré, prouve que des sous-comptes individuels comptabilisant les « trop payés » ne génèrent ni trésorerie ni créance ferme tant que le tribunal de grande instance de Strasbourg n'a pas fixé les nouveaux loyers et indemnités d'occupation, - que les copropriétaires qui n'ont pas été réglés en apportent la preuve et que la société Madeo Exploitation SA ne prouve pas qu'elle aurait réglé, en 2013, les loyers ou indemnités d'occupation à ceux qui réclament leur dû, - que les 48 dossiers fournis lors du délibéré sont suffisamment probants pour justifier du retard ou de l'absence de paiement par la société Madeo Exploitation SA, - que la société Madeo Exploitation SA n'a pas jugé utile de fournir au tribunal un état de sa trésorerie qui aurait pu le convaincre de ses disponibilités pour assumer ses charges, leur non-règlement tenant alors à un refus de payer plutôt qu'à une incapacité de payer, - qu'il en est de même des comptes de 2013 dont, à ce jour, un projet établi par l'expert-comptable ne peut pas ne pas avoir été fourni à l'entreprise, - que la remise de documents probants justifiant une trésorerie abondante bien que non consignée aurait pu étayer sa demande de sursis à statuer sollicité subsidiairement par la société Madeo Exploitation SA. Il n'y a donc aucune raison de laisser perdurer l'attente des copropriétaires qui subissent depuis de trop longs mois des procédures loin d'être devenue définitives et donc d'accorder un sursis à statuer dans cette procédure qui a été ouverte en 2009 et dont les copropriétaires subissent les lourdes contraintes financières et morales et assurent pouvoir contracter très rapidement avec un autre gestionnaire et voir ainsi pour eux la fin des difficultés. Aussi, le tribunal dira que la société Madeo Exploitation SA n'est pas en mesure de prouver qu'elle a respecté ses 11/18 engagements et qu'elle est en cessation des paiements depuis au moins le 31 mars 2013, état qui, en application de l'article L. 626-27 du code de commerce, contraint le tribunal à prononcer la résolution du plan de redressement du 12 septembre 2012 et, par voie de conséquence, à ouvrir une procédure de liquidation judiciaire » ; 1°) ALORS QUE seule l'inexécution des engagements issus du plan de continuation ou de redressement est de nature à justifier sa résolution ; qu'en considérant en l'espèce que la résolution du plan pouvait être prononcée tandis même que les pactes arrêtés par le tribunal de commerce étaient pleinement respectés, pour la raison que, indépendamment de ce plan, le paiement des loyers et indemnités d'occupation, correspondant à la seule exécution des contrats en cours, n'avait pas été assuré, la cour d'appel a violé les articles L. 626-27 I, alinéa 2, et L. 631-19 du code de commerce dans leur rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; 2°) ALORS QUE l'état de cessation des paiements implique que le débiteur, au jour où le juge statue, soit dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ; qu'en l'espèce, en se bornant à constater que les intimés avaient été autorisés par le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Bordeaux, par ordonnance du 25 septembre 2013, à procéder à une saisie des comptes de la société Madeo à concurrence de la somme de 460 600 euros, qu'il n'avait été trouvé que la somme de 177 675 euros et que des dettes avaient été créées postérieurement à l'adoption du plan de redressement par continuation, la cour d'appel n'a pas caractérisé, au jour où elle a statué, l'impossibilité dans laquelle se trouvait la société Madeo de faire face à son passif exigible au moyen de son actif disponible et a privé sa décision de base légale au regard des articles L 626-27 et L 631-1 du code de commerce ; 3°) ALORS QU'une créance dont le sort définitif est subordonné à une instance pendante devant le juge du fond est litigieuse et donc dépourvue de caractère certain, de sorte qu'elle ne peut être prise en considération pour déterminer le passif exigible en vue d'apprécier l'état de cessation des paiements ; qu'en l'espèce, la société Madeo faisait valoir que des instances afférentes à la suspension du règlement des loyers pour inexécution par les bailleurs de leurs obligations et à la fixation des indemnités d'éviction dues par les bailleurs étaient pendantes devant le tribunal de grande instance de Strasbourg ; qu'en concluant cependant à l'état de cessation des paiements, sans se prononcer sur ces circonstances déterminantes qu'elle n'a considérées que pour conclure à l'inexécution de ses obligations par la société Madeo, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-1 et L. 631-20-1 du code de commerce et R. 211-4, 11° du code de l'organisation judiciaire.