Cour de cassation, Première chambre civile, 13 juillet 2017, n° 17-11.927, ECLI:FR:CCASS:2017:C101003

Annexes

MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour Mme Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'infirmant l'ordonnance du 30 juin 2016, il a ordonné le retour immédiat en UKRAINE de X..., C..., née le [...]           , à KIEV (UKRAINE) ; AUX MOTIFS QUE « l'affaire a été débattue le 25 octobre 2016, en chambre du conseil, Monsieur Xavier RAGUIN, président délégué à la protection de l'enfance par ordonnance du Premier président de la Cour d'appel de VERSAILLES en date du 9 septembre et ayant été entendu en son rapport, devant la Cour composée de : monsieur Xavier RAGUIN, président ; Madame Florence VIGIER, Conseiller, Madame Christel LANGLOIS, Conseiller, qui en ont délibéré » ; ET AUX MOTIFS QU'« aux termes de ses conclusions du 23 septembre 2016, le ministère public conclut qu'il plaise à la cour de bien vouloir infirmer l'ordonnance entreprise et ordonner le retour de X...en Ukraine » ; ALORS QUE, lorsque le ministère public agit comme partie principale, il a l'obligation d'être présent à l'audience et l'arrêt attaqué doit constater cette présence ; que faute de comporter un tel constat, l'arrêt doit être censuré pour violation des articles 423 et 431 du code de procédure civile, ainsi que des articles de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'infirmant l'ordonnance du 30 juin 2016, il a ordonné le retour immédiat en Ukraine de X..., C..., née le [...]           , à KIEV (UKRAINE) ; AUX MOTIFS QUE « l'affaire a été débattue le 25 octobre 2016, en chambre du conseil, Monsieur Xavier RAGUIN, président délégué à la protection de l'enfance par ordonnance du Premier président de la Cour d'appel de VERSAILLES en date du 9 septembre et ayant été entendu en son rapport, devant la Cour composée de : monsieur Xavier RAGUIN, président ; Madame Florence VIGIER, Conseiller, Madame Christel LANGLOIS, Conseiller, qui en ont délibéré » ; ET AUX MOTIFS QU'« aux termes de ses conclusions du 23 septembre 2016, le ministère public conclut qu'il plaise à la cour de bien vouloir infirmer l'ordonnance entreprise et ordonner le retour de X...en Ukraine » ; ALORS QUE, PREMIEREMENT, lorsque le ministère public prend des conclusions, les juges du fond doivent constater, avant de les retenir, qu'elles ont été communiquées à la partie adverse dans le respect du principe du contradictoire ; que faute de constater que tel a été le cas en l'espèce, l'arrêt souffre d'un défaut de base légale au regard de l'article 16 du code de procédure civile ; ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, s'il est présumé que les conclusions ont été communiquées à la partie adverse, lorsque le ministère public est présent au moment des débats, rien de tel n'est constaté par l'arrêt ; que de ce point de vue, l'arrêt doit donc être censuré pour défaut de base légale au regard des articles 16 et 431 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'infirmant l'ordonnance du 30 juin 2016, il a ordonné le retour immédiat en Ukraine de X..., C..., née le [...]           , à KIEV (UKRAINE) ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « selon l'article 3 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, que le déplacement de l'enfant ou son non retour est considéré comme illicite a) lorsqu'il y a eu violation d'un droit de garde attribué par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle, immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, b) que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eut été si de tels événements n'étaient survenus. Le droit de garde visé en a) peut notamment résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision judiciaire ou administrative, ou d'un accord en vigueur selon le droit de cet Etat. Considérant que le caractère illicite du déplacement de X...est contesté par Natallia Y... qui soutient que son entrée en France est légale puisque sa résidence habituelle était judiciairement fixée chez sa mère sans préciser que celle-ci devait se maintenir en Ukraine et qu'elle avait été autorisée à déplacer l'enfant sans autorisation du père par décision du 23 avril 2013 du tribunal de Petchersky confirmée le juin 2013 par la cour d'appel de Kiev ; qu'elle ajoute que A... C... n'a jamais exercé son droit de visite et qu''il n'avait donc pas la garde effective de l'enfant ; Considérant qu'il doit être relevé que la décision du 23 avril 2013 accorde chacun des parents le droit de circuler seul avec l'enfant sans autorisation de l'autre mais non de s'installer définitivement dans un pays tiers sans l'accord de l'autre parent ; Qu'il n'est pas établi que A... C... n'exerçait pas les droits qui lu ont été reconnus par la justice ukrainienne suite au divorce des époux pendant la période de 2008 à 2014; qu' à cet égard, les seules déclarations de X...du 22 juin 2016 retenues par le premier juge pour déduire l'absence de relations stables et continues, entre l'enfant et son père doivent être prises avec circonspection, X...étant très jeune et sous l'influence constante de sa mère comme en témoignent le messages produits en pièce 13 qui démontrent que l'enfant, à supposer qu'elle en soit bien l'auteur est parfaitement informée par sa mère de tous les détails du contentieux l'opposant à A.... C... (elle [X...] lit nos échanges – extrait d'un mail de Nataliia Y... du 23 mars 2016) ; que si le fait que M. sergii C... est parlementaire et que la vie politique en Ukraine est particulièrement agitée, ce qui a pu l'empêcher de remplir totalement ses devoirs de père, la preuve n'est pas rapportée que A... C... a été totalement déficient dans l'accomplissement de ceux-ci ; qu'en outre, il apparaît que postérieurement à son arrivée en France Nataliia Y... a soigneusement dissimule l'endroit où elle se trouvait puisqu'elle a échappé pendant plus d'un an aux services de police de telle sorte qu'elle ne peut imputer à A... C... un défaut d'exercice de droits qu'elle-même rendait impossible à pratiquer ; Qu'il ne peut être contesté que dès que A..., C... a pu prendre contact avec Nataliia Y...„ il s'est préoccupé de renouer des liens avec X...malgré les obstacles et les conditions mises par Nataliia Y... aux entrevues entre le père et sa fille ; considérant en définitive que A... C... dispose sur X...d'un droit de garde qui lui a été accordé par la décision de la Cour d'appel de Kiev du 21 septembre 2011 ; que Nataliia Y... ne pouvait unilatéralement et sans raccord du père de modifier la résidence de l'enfant et de l'emmener en France sans conférer à ce déplacement un caractère illicite » ; ALORS QUE, PREMIEREMENT, l'article 3 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 exclut que le juge déclare un déplacement d'enfant illicite, et partant ordonne le retour de l'enfant, lorsqu'il apparait que l'enfant a été déplacé par le parent titulaire du droit de garde et que le retour est sollicité par le parent qui ne dispose pas de droit de garde ; qu'il résulte des constatations mêmes de l'arrêt attaqué que la résidence habituelle de X...était fixée chez sa mère et que le père disposait d'un simple droit de visite ; que dès lors, les juges du fond ne pouvaient retenir une violation du droit de garde et prescrire le retour de l'enfant en UKRAINE ; que dès lors, l'arrêt a été rendu en violation des articles 1, 2, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ; ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, et en tout cas, les juges du fond ne pouvaient retenir une violation du droit de garde sans constater que, selon le droit ukrainien, sur lequel ils devaient s'expliquer, le père des enfants pouvait revendiquer un droit pouvant être qualifié de droit de garde, à l'égal de celui dont disposait Mme Z... ; que faute de s'être expliqués sur ce point, l'arrêt attaqué souffre d'un défaut de base légale au regard des articles 1, 2, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ; ALORS QUE, TROISIEMEMENT, s'il est constaté que M. C... était titulaire d'un droit de visite, seul le droit de garde justifie la mise en place d'un retour, sachant que le droit de visite est seulement le siège de mesures destinées à permettre son exercice effectif dans l'Etat requis ; qu'en décidant d'un retour pour garantir un simple droit de visite, les juges du fond ont violé les articles 1, 2, 3, 5, 8, 20 et 21 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980. ALORS QUE, QUATRIEMEMENT, faute d'avoir à tout le moins constaté, par référence au droit ukrainien, et dans l'hypothèse où la garde est attribuée exclusivement à la mère, le père n'ayant qu'un droit de visite, que l'accord du père doit néanmoins être sollicité légalement chaque fois qu'il s'agit de fixer la résidence de l'enfant, les juges du fond ont à tout le moins privé leur décision de base légale au regard des articles 1, 2, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980. ALORS QUE, CINQUIEMEMENT, les juges du fond sont tenus de respecter les limites du litige que tracent les parties aux termes de leurs écritures, s'agissant de l'objet des demandes ; que si, dans ses conclusions d'appel, M. C... visait un jugement du Tribunal de SOLOMIANSKY ayant, le 27 avril 2016, placé la résidence de l'enfant chez son père, il ne se prévalait pas de cette décision s'agissant des modalités d'exercice de l'autorité parentale ; qu'il rappelait à cet égard, au sujet de l'arrêt du 21 septembre 2011 lui ayant attribué un simple droit de visite et d'hébergement, que « les droits de M. C... sont demeurés en l'état, cet arrêt étant le plus récent, s'agissant des modalités d'exercice de l'autorité parentale » (conclusions, p. 2, antépénultième §) ; qu'en se référant au jugement du 27 avril 2016, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile. ALORS QUE, SIXIEMEMENT, la circonstance qu'un jugement du Tribunal de SOLOMIANSKY ait, le 27 avril 2016, placé la résidence de l'enfant chez son père ne peut en aucune manière conférer une base légale à l'arrêt, dès lors qu'au jour du déplacement, M. C... ne disposait que d'un droit de visite et que depuis ce déplacement, licite, la résidence habituelle de l'enfant est située en FRANCE ; que la décision du juge ukrainien, incompétent pour connaitre des litiges relatifs à l'autorité parentale, ne peut dès lors produire aucun effet en France ; qu'en se référant au jugement du 27 avril 2016, les juges d'appel ont violé les articles 1, 2, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, ensemble l'article 3 du code civil et les articles 5 et 23 de la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 ; ET ALORS QUE, SEPTIEMEMENT, et en tout cas, en se référant au jugement du 27 avril 2016, quand Mme Z... contestait son caractère définitif en invoquant avoir formé un appel, les juges d'appel ont violé les articles 1, 2, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, ensemble l'article 3 du code civil ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'infirmant l'ordonnance du 30 juin 2016, il a ordonné le retour immédiat en Ukraine de X..., C..., née le [...]           , à KIEV (UKRAINE) ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « pour s'opposer au retour de X...près de son père en Ukraine, Nataliia Y... soutient que l'enfant est intégrée à son nouveau milieu, que A... C... a acquiescé à son déplacement, que l'intérêt supérieur de l'enfant commande de la maintenir dans son environnement familial habituel composé de sa mère et de ses frères et soeur et enfin que X...a exprimé son refus de quitter la France ; Considérant selon les articles 12 et 13 de la Convention que l'Etat requis n'est pas tenu d'ordonner le retour de l'enfant lorsque la personne qui s'y oppose établit ; - que l'enfant s'est intégré dans son nouveau milieu, - que la personne qui avait le soin de l'enfant n'exerçait effectivement pas le droit de garde à l'époque du déplacement ou du non-retour ou avait consenti ou a acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à son non-retour, - qu'il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière le place dans une situation intolérable ; qu'il en est de même s'il est constaté que l'enfant s'oppose a retour et qu'il a atteint un âge ou une maturité où il se révèle approprié d tenir compte do cette opinion ; Considérant que X...se trouve en France depuis octobre 2014 et n'a été scolarisée par sa mère qu'à compter de septembre 2015 ; qu'il a pu être constaté lors de son audition du 18 octobre 2016 qu'elle parlait couramment le français et le comprenait sans difficulté ; qu'elle a indiqué être en CM2, avoir de bonnes notes et s'être fait quelques amies sans que ces derniers points puissent être vérifié puisqu'aucun bulletin de note n'a été versé aux débats et que les seules photos prises dans un véhicule montrant X...avec deux fillettes de son âge (pièce. 24) ne permettent pas d'apprécier les liens les unissant ; Considérant que Nataliia Y... est en demande d'asile en France depuis 2014 et ne peut y travailler ; qu'elle déclare résider chiez un tiers, Anna E..., qui l'héberge dans un appartement à Levaillois-Perret avec ses trois enfants et dans lequel elle partage une chambre avec X...; qu'elle ne s'exprime pas en français ainsi qu'il a pu êta constaté lors de sa comparution à l'audience de la Cour pendant laquelle elle n' a pu répondre aux interrogations que par le truchement de son conseil; qu'il est constant que les familles paternelle et maternelle de l'enfant sont en Ukraine ; Qu'il ne peut donc être considéré que X...est intégrée dans son nouveau milieu ; Que l'enfant a 10 ans et se trouve dans la dépendance affective de sa mère avec laquelle elle vit depuis deux ans et au discours de laquelle elle n'a pu que totalement adhérer faute d'être en mesure de pouvoir le critiquer et d'apprécier de façon indépendante et raisonnée son intérêt ; Que son opinion ne peut lier le juge ; Considérant qu'il ne peut être soutenu que A... C... a. accepté le déplacement de X...ou acquiescé à son non-retour alors que la mise en oeuvre du mécanisme de la Convention à, son initiative démontre sa volonté de faire revenir son enfant en Ukraine ; qu'il convient de rappeler, comme il a été déjà vu, que la décision du 23 avril 2013 du tribunal de Petcliersky accorde à chacun des parents le droit de circuler seul avec l'enfant sans autorisation de l'autre mes non de s'installer définitivement dans un pays tiers sans l'accord de l'autre parent ; Que les propositions qui ont été faites par A... C... à Nataliia Y... pour organiser les relations de X...avec l'un et l'antre de ses parents selon que l'enfant demeurait en France avec sa mère ou retournait en Ukraine avec son père ne constituent que des étapes de la recherche d'un compromis qui n'a pu se concrétiser et ne peut lier A... C... ; qu'il ne peut en résulter une acceptation ou un acquiescement au sens de la Convention ; considérant qu'il résulte du jugement du tribunal de Solozdmiansky du 27 avril 2016 que selon l'acte d'inspection de résidence du 14 septembre 2015, l'appartement occupé par A... C... présente des conditions conformes pour la résidence, les études et le développement harmonieux de l'enfant ; Que ce jugement a placé la résidence de X...chez son père ; Que s'il est exact que le retour de l'enfant en Ukraine serait de nature à distendre les liens existants entre X...et ses demi-frères et soeur, il convient d'en relativiser les conséquences puisque G... et H... sont des adultes qui travaillent, I... est une adolescente qui est au lycée de telle sorte que leurs centres d'intérêt ne se recoupent pas avec ceux de X...; qu'en outre, ainsi qu'il sera vu plus bas, A... C... s'est engagé à faire revenir l'enfant en France pendant les périodes de vacances ; Considerant ainsi qu'il n'apparait pas que le retour de X...en Ukraine exposerait l'enfant un risque physique ou psychique, ou de toute autre manière la placerait dans une situation intolérable ; Qu'il doit être rappelé que X...qui a passé les huit premières années de sa vie en Ukraine où elle s'est construite dans un environnement social et familial qu'elle connait et où elle a ses repères, s'en est trouvée arrachée suite à une décide unilatérale dé sa mère pour aller d un pays où celle-ci n'a pas d'attache, dont elle ne maîtrise pas le langue, dans lequel elle se trouve dans une position précaire de demanderesse d'asile, sans travail, sans logement personnel, sans pouvoir offrir à son enfant, contrairement à l' opinion du premier juge, un cadre sécurisant ; Considérant que bien que Natallia Y... s'en défende, il résulte de ses déclarations à l'audience qu'avant la séparation du couple, ils formaient une vrai famille, ce qui reconnait à A... C... des capacités éducatives ; que ce dernier a indiqué à audience vouloir maintenir des lien entre l'enfant et sa mère au cas où X...reviendrait à Kiev et qu'il et qu'il assumerait la charge financière des trajets de l'enfant pour se rendre en France à raison de quatre fois pour une durée d'une semaine et une fois pour un séjour de 30 jours ; Qu'ainsi, il convient d'infirmer la décision du premier juge et d' ordonner le retour immédiat de X...en Ukraine » ; ALORS QUE, PREMIEREMENT, en se fondant, pour écarter l'existence d'une intégration de l'enfant dans son milieu, au sens de l'article 12 de la convention de La Haye du 25 octobre 1980, et quand ils constataient que X..., qui vit en France depuis deux ans, avec sa mère et ses frères et soeur, parle parfaitement le français, est scolarisée et souhaite demeurer avec sa mère et ses frères et soeur, sur des circonstances étrangères à la situation de l'enfant et notamment la circonstance que Mme Z... est demandeur d'asile et qu'elle ne maîtrise pas le français, les juges d'appel ont statué par des motifs inopérants et ont violé l'article 12 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ; ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, en retenant, pour écarter l'existence d'une intégration de l'enfant dans son milieu, et alors que l'intérêt supérieur de l'enfant commande qu'il ne soit pas séparé de ses frères et soeurs, que X..., qui vit en France avec ses frères et soeur, a toujours vécu avec eux et a exprimé le souhait de rester avec eux, n'a pas les mêmes centres d'intérêts qu'eux, les juges d'appel ont statué par des motifs inopérants et ont violé l'article 12 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ; ET ALORS QUE, TROISIEMEMENT, pour écarter l'existence d'une intégration de l'enfant dans son milieu, au sens de l'article 12 de la convention, les juges du second degré ont retenu que si X...a indiqué être en CM2 et avoir de bonnes notes ce point ne pouvait être vérifié puisqu'aucun bulletin de note n'était versé aux débats ; que toutefois, Mme Z... se prévalait d'un bulletin de notes (pièce n°16) ; qu'ainsi, en statuant comme ils l'ont fait, les juges d'appel ont dénaturé les conclusions de Mme Z... et violé l'article 4 du code de procédure civile.