Cour de cassation, Chambre sociale, 5 octobre 2017, n° 15-20.390, ECLI:FR:CCASS:2017:SO02194

Annexes

MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour les syndicats UNSA crédit mutuel Arkéa, CGT du personnel du crédit mutuel de Bretagne et Syndicat national de la banque et du crédit CGC. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR ordonné le rabat de l'ordonnance de clôture au 30 janvier 2015 afin que soit produit aux débats l'accord du 17 décembre 2014, prononcé la clôture de l'instruction au 30 janvier 2015 avant les débats et, en conséquence, prononcé la nullité des articles 4-4-1-2, 4-3-6 et 4-3-7 de la convention collective UES Arkade et rejeté la demande de dommages et intérêts formulée par les syndicats exposants au titre du manquement à l'obligation de loyauté dans les négociations; AUX MOTIFS QU' « en l'absence d'opposition de la partie appelante dûment informée de la demande la partie intimée, il convient de rabattre l'ordonnance de clôture au 30 janvier 2015 afin d'accepter la production de l'accord du 17 décembre 2014 aux débats et de prononcer de nouveau l'ordonnance de clôture à la même date. Sur la nullité de l'article 4-4-1-2 de la convention collective Arkade : L'article 79 de l'ordonnance 59-246 modifié par la loi de finances rectificative du 4 février 1959 dispose que : "Sont abrogées toutes dispositions générales de nature législative ou réglementaire tendant à l'indexation automatique des prix de biens ou de services. Dans chaque cas particulier les conditions d'application de cette abrogation seront fixées par décret contresigné par le ministre des finances et des affaires économiques et les ministres intéressés. Demeurent toutefois en vigueur les dispositions du code du travail relatives à l'indexation du salaire minimum garanti. Dans les nouvelles dispositions statutaires ou conventionnelles, sauf lorsqu'elles concernent des dettes d'aliments, sont interdites toutes clauses prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum interprofessionnel garanti, sur le niveau général des prix ou des salaires, ou sur le prix de biens, produits ou services n'ayant pas de relation directe avec l'objet du statut ou de la convention ou avec l'activité de l'une des parties. Est réputée en relation directe avec l'objet d'une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l'indice national du coût de la construction publié par l'I.N.S.E.E ... " Il s'en déduit que les clauses prévoyant des indexations automatiques des salaires fondées sur le Smic ou les indices publiés par l'INSEE n'ayant pas de relation directe avec l'activité de l'une des parties sont nulles. L'article 4-4-1 de la convention prévoit avant tout que l'entreprise se fixe pour objectif le maintien du pouvoir d'achat de chaque salarié, sous réserve que les résultats économiques de l'entreprise le permettent. Il affirme que le maintien du pouvoir d'achat doit être assuré par les augmentations générales et que les conditions économiques minimales sont réunies lorsque la Marge Nette du Financement du Développement (MNFD) est positive, celle-ci étant calculée sur l'ensemble des Sociétés couvertes par la convention Collective de l'UES Arkade. Les dispositions de l'article 4-4-1-2 de la convention, dont la nullité est invoquée par la partie intimée, sont les suivantes : "Les augmentations générales résultent de l'évolution du point Arkade. Chaque année au 1er janvier, si la MNFD de l'exercice précédent est positive, la valeur du point est augmentée de 1 %. Dans l'hypothèse où il est constaté en fin d'année que l'évolution du point Arkade comparée à la croissance moyenne de l'indice INSEE, a eu pour effet non seulement de maintenir le pouvoir d'achat mais de l'améliorer, l'évolution du point l'année suivante sera diminuée du pourcentage correspondant à l'amélioration constatée. En revanche, si, en début d'année suivante, dans le cadre de l'examen des rémunérations de l'exercice écoulé et sous réserve que la MNFD de l'exercice examiné soit positive, il est constaté que l'évolution de la valeur du point n'a pas eu pour effet un maintien du pouvoir d'achat, le dispositif suivant est applicable : a) la valeur du point est ajustée du différentiel constaté, b) pour solde de tout compte de l'exercice analysé, chaque salarié perçoit une prime d'ajustement calculée au prorata du temps rémunéré durant l'année écoulée, sur les bases suivantes: - pourcentage différentiel de la valeur du point tel que déterminé en a) ci-dessus ; - x par nombre de points statistiques au 31 décembre de l'année écoulée - x par valeur du point au 31 décembre de l'année écoulée ; - x par nombre de mois payés dans l'entreprise (14,5). L'évolution du point Arkade et la prime d'ajustement sont réputées englober toutes les dispositions de maintien de pouvoir d'achat décidées dans le cadre de la convention de branche du Crédit Mutuel dans la mesure où elles ont au moins un effet équivalent ». L'analyse de l'alinéa 2 révèle une corrélation entre l'évolution du point Arkade et la croissance moyenne de l'indice Insee, dans la mesure où le mécanisme prévoit que l'évolution du point l'année suivante est diminuée du pourcentage correspondant à l'amélioration constatée dans le cas où en fin d'année, l'évolution du point Arkade, comparée à la croissance moyenne de l'indice Insee, a eu pour effet non seulement de maintenir le pouvoir d'achat mais de l'améliorer. A contrario, dans l'hypothèse où l'évolution de la valeur du point n'a pas eu pour effet un maintien du pouvoir d'achat, il est institué un mécanisme permettant d'ajuster la valeur du point du différentiel constaté. Il s'en déduit que l'indice Insee est l'un des éléments entrant dans le calcul de la prime d'ajustement perçue par chaque salarié, mécanisme certes mis oeuvre en cas de MNFD positive, ce que reconnaissent implicitement les appelants lorsqu'ils précisent dans leurs écritures que le calcul de la valeur du point Arkade est fonction de la moyenne de l'indice Insee sur l'année bien qu'ils n'en tirent pas la conclusion qui s'impose puisqu'ils affirment, contre toute attente, qu'il ne s'agit pas d'une indexation automatique. Même si l'effet de l'indice Insee n'est que partiel et conditionné par l'existence d'une MNFD positive, la référence à l'évolution de la valeur de l'indice Insee n'en constitue pas moins une clause d'indexation automatique. Dans la mesure où les modalités de calcul de la valeur du point Arkade intègrent, même partiellement, l'évolution de la valeur de l'indice Insee sans que celui-ci n'ait de relation directe avec l'activité de l'une des parties, la clause en question encourt la nullité en application des dispositions précitées. La demande tendant à voir substituer à l'indice contractuellement prévu l'indice des services financiers dans l'indice des prix à la consommation des ménages de l'Insee, ne peut aboutir. En effet, si l'entreprise se fixe pour objectif le maintien du pouvoir d'achat de chaque salarié tel que cela est précisé par la convention, elle a pris soin de préciser que les résultats économiques de l'entreprise devaient le permettre. Or, la partie intimée, outre les difficultés techniques rencontrées pour la mise en oeuvre de la convention, a invoqué à plusieurs reprises dans ses conclusions la dégradation du coefficient d'exploitation de la banque et une baisse significative des résultats de l'exercice. En outre, la partie appelante ne démontre pas que l'indice proposé recouvre la totalité de l'activité économique des sociétés intimées. Cette demande est donc rejetée. Sur la nullité des articles 4-3-6 et 4-3-7 de la convention collective Arkade : L'article L. 3231-3 du code du travail, invoquée par la partie intimée, précise que sont interdites, dans les conventions ou accords collectifs de travail, les clauses comportant des indexations sur le salaire minimum de croissance ou des références à ce dernier en vue de la fixation et de la révision des salaires prévus par ces conventions ou accords. L'article 4-3-6 relatif à la valeur en points Arkade de la rémunération de référence dispose que : la rémunération de référence est dénommée R2. La valeur de R2 est déterminée une fois par an en janvier de la manière suivante : valeur du dernier SMIC mensuel brut année N-1 sur la valeur du point résultant de l'accord sur le maintien du pouvoir d'achat N. Cet article précise les modalités qui permettent de déterminer la rémunération de référence R2. Elles font référence à la valeur du dernier SMIC mensuel brut de l'année précédente, ce qui est prohibé par le code du travail. En conséquence, la nullité de cet article est prononcée .L'article 4-3-7, relatif au dispositif dit "de continuité de la grille" comporte deux articles relatifs au mécanisme et aux clauses de sauvegarde. L'article 4-3-7-1 précise que le mécanisme de continuité repose sur le calcul annuel, au mois de janvier, de la valeur en points de la rémunération de référence R2 et que ce mécanisme n'est enclenché que si la nouvelle valeur de R2 est en progression. Il décrit ensuite les mécanismes en cas d'évolution négative et positive de R2. L'article 4-3-7-2 institue trois clauses de sauvegarde qui font référence à la fois à R2 et à la MNFD ainsi qu'à l'évolution du SMIC depuis le dernier calcul de R2 et la croissance moyenne de l'indice Insee. Au regard des références à la valeur du SMIC ou de l'indice Insee, ces articles sont nuls en ce que l'article 4-3-6 contrevient aux dispositions de l'article L. 3231-3 du code du travail et en ce que l'article 4-3-7 contrevient à la fois à ce dernier article et à l'article 79 de l'ordonnance 59-246 modifié par la loi de finances rectificative du 4 février 1959. En conséquence, toutes les prétentions formées par la partie appelante sont rejetées. Une somme de 2.000 € est allouée à la partie intimée en application de l'article 700 du code de procédure civile ». ALORS QUE lorsque le juge révoque l'ordonnance de clôture, cette décision doit être motivée par une cause grave et doit intervenir avant la clôture des débats, ou sinon, s'accompagner d'une réouverture de ceux-ci; que pour révoquer l'ordonnance de clôture du 19 décembre 2014, l'arrêt attaqué s'est borné à énoncer que les parties appelantes ne s'y sont pas opposées sans relever l'existence d'une cause grave ni ordonner la réouverture des débats; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 784 et 16 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR prononcé la nullité des stipulations de l'article 4-4-1-2 de la convention collective UES Arkade ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la nullité de l'article 4-4-1-2 de la convention collective Arkade : L'article 79 de l'ordonnance 59-246 modifié par la loi de finances rectificative du 4 février 1959 dispose que : "Sont abrogées toutes dispositions générales de nature législative ou réglementaire tendant à l'indexation automatique des prix de biens ou de services. Dans chaque cas particulier les conditions d'application de cette abrogation seront fixées par décret contresigné par le ministre des finances et des affaires économiques et les ministres intéressés. Demeurent toutefois en vigueur les dispositions du code du travail relatives à l'indexation du salaire minimum garanti. Dans les nouvelles dispositions statutaires ou conventionnelles, sauf lorsqu'elles concernent des dettes d'aliments, sont interdites toutes clauses prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum interprofessionnel garanti, sur le niveau général des prix ou des salaires, ou sur le prix de biens, produits ou services n'ayant pas de relation directe avec l'objet du statut ou de la convention ou avec l'activité de l'une des parties. Est réputée en relation directe avec l'objet d'une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l'indice national du coût de la construction publié par l'I.N.S.E.E ... " Il s' en déduit que les clauses prévoyant des indexations automatiques des salaires fondées sur le Smic ou les indices publiés par l'Insee n'ayant pas de relation directe avec l'activité de l'une des parties sont nulles. L'article 4-4-1 de la convention prévoit avant tout que'!' entreprise se fixe pour objectif le maintien du pouvoir d'achat de chaque salarié, sous réserve que les résultats économiques de l'entreprise le permettent. Il affirme que le maintien du pouvoir d'achat doit être assuré par les augmentations générales et que les conditions économiques minimales sont réunies lorsque la Marge Nette du Financement du Développement (MNFD) est positive, celle-ci étant calculée sur l'ensemble des Sociétés couvertes par la convention Collective de l'UES Arkade. Les dispositions de l'article 4-4-1-2 de la convention, dont la nullité est invoquée par la partie intimée, sont les suivantes : "Les augmentations générales résultent de l'évolution du point Arkade. Chaque année au 1er janvier, si la MNFD de l'exercice précédent est positive, la valeur du point est augmentée de 1 %. Dans l'hypothèse où il est constaté en fin d'année que l'évolution du point Arkade, comparée à la croissance moyenne de l'indice Insee, a eu pour effet non seulement de maintenir le pouvoir d'achat mais de l'améliorer, l'évolution du point l'année suivante sera diminuée du pourcentage correspondant à l'amélioration constatée. En revanche, si, en début d'année suivante, dans le cadre de l'examen des rémunérations de l'exercice écoulé et sous réserve que la MNFD de l'exercice examiné soit positive, il est constaté que l'évolution de la valeur du point n'a pas eu pour effet un maintien du pouvoir d'achat, le dispositif suivant est applicable : a) la valeur du point est ajustée du différentiel constaté, b) pour solde de tout compte de l'exercice analysé, chaque salarié perçoit une prime d'ajustement calculée au prorata du temps rémunéré durant l'année écoulée, sur les bases suivantes: - pourcentage différentiel de la valeur du point tel que déterminé en a) ci-dessus ; - x par nombre de points statistiques au 31 décembre de l'année écoulée - x par valeur du point au 31 décembre de l'année écoulée ; - x par nombre de mois payés dans l'entreprise (14,5). L'évolution du point Arkade et la prime d'ajustement sont réputées englober toutes les dispositions de maintien de pouvoir d'achat décidées dans le cadre de la convention de branche du Crédit Mutuel dans la mesure où elles ont au moins un effet équivalent ». L'analyse de l'alinéa 2 révèle une corrélation entre l'évolution du point Arkade et la croissance moyenne de l'indice Insee, dans la mesure où le mécanisme prévoit que l'évolution du point l'année suivante est diminuée du pourcentage correspondant à l'amélioration constatée dans le cas où en fin d'année, l'évolution du point Arkade, comparée à la croissance moyenne de l'indice Insee, a eu pour effet non seulement de maintenir le pouvoir d'achat mais de l'améliorer. A contrario, dans l'hypothèse où l'évolution de la valeur du point n'a pas eu pour effet un maintien du pouvoir d'achat, il est institué un mécanisme permettant d'ajuster la valeur du point du différentiel constaté. Il s'en déduit que l'indice Insee est l'un des éléments entrant dans le calcul de la prime d'ajustement perçue par chaque salarié, mécanisme certes mis oeuvre en cas de MNFD positive, ce que reconnaissent implicitement les appelants lorsqu'ils précisent dans leurs écritures que le calcul de la valeur du point Arkade est fonction de la moyenne de l'indice Insee sur l'année bien qu'ils n'en tirent pas la conclusion qui s'impose puisqu'ils affirment, contre toute attente, qu'il ne s'agit pas d'une indexation automatique. Même si l'effet de l'indice Insee n'est que partiel et conditionné par l'existence d'une MNFD positive, la référence à l'évolution de la valeur de l'indice Insee n'en constitue pas moins une clause d'indexation automatique. Dans la mesure où les modalités de calcul de la valeur du point Arkade intègrent, même partiellement, l'évolution de la valeur de l'indice Insee sans que celui-ci n'ait de relation directe avec l'activité de l'une des parties, la clause en question encourt la nullité en application des dispositions précitées. La demande tendant à voir substituer à l'indice contractuellement prévu l'indice des services financiers dans l'indice des prix à la consommation des ménages de l'Insee, ne peut aboutir. En effet, si l'entreprise se fixe pour objectif le maintien du pouvoir d'achat de chaque salarié tel que cela est précisé par la convention, elle a pris soin de préciser que les résultats économiques de l'entreprise devaient le permettre. Or, la partie intimée, outre les difficultés techniques rencontrées pour la mise en oeuvre de la convention, a invoqué à plusieurs reprises dans ses conclusions la dégradation du coefficient d'exploitation de la banque et une baisse significative des résultats de l'exercice. En outre, la partie appelante ne démontre pas que l'indice proposé recouvre la totalité de l'activité économique des sociétés intimées. Cette demande est donc rejetée ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « le litige entre les parties porte notamment sur le caractère applicable ou pas des dispositions de l'article 4-4-1 de la convention collective Arkade lesquelles selon les défendeurs sont frappées de nullité absolue. Les défendeurs ayant constitué avocat sollicitent à titre reconventionnel la nullité de la clause d'indexation conventionnelle ainsi que celle de l'ensemble des stipulations de l'article 4-4-1-2 de la convention sur le fondement de l'article 79 de l'ordonnance du 30 décembre 1958 modifiée par l'ordonnance du 4 février 1959. Les demandeurs qui s'opposent à cette argumentation rappellent que la clause de la convention collective en cause ne prévoit pas d'indexation automatique, mais une révision qui de surcroit est soumise aux résultats de la société Ils rappellent également la licéité de cette clause d'indexation dans la mesure où elle est en relation directe avec l'activité d'une des parties à la convention dans la mesure où la clause prévoit un comparatif entre l'évolution du point Arkade et la croissance moyenne de l'Insee. Subsidiairement, les demandeurs soutiennent que le juge a la faculté de substituer une clause licite à une clause déclarée nulle par le tribunal en recherchant quelle a été la commune intention des parties. En l'espèce, l'article 79 de l'ordonnance du 30 décembre 1958 précise que dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens produits et services n'ayant pas de relation directe avec l'objet du statut ou de la convention ou avec l'activité de l'une des parties. Il est constant que les clauses d'indexation automatique des salaires sur le SMIC, sur le niveau général des prix ou des salaires encourent une nullité absolue. Les stipulations de l'article 4-4-1-2 de la convention précisent : Les augmentations générales résultent de l'évolution du point Arkade. Chaque année au 1er janvier, si la MNFD de l'exercice précédent est positive la valeur du point est augmentée de 1 %. Dans l'hypothèse où il est constaté en fin d'année que l'évolution du point Arkade, comparée à la croissance moyenne de l'indice Insee, a eu pour effet non seulement de maintenir, le pouvoir d'achat mais de l'améliorer, l'évolution du point l'année suivante sera diminuée du pourcentage correspondant à l'amélioration constatée. En revanche, si en début d'année suivante, dans le cadre de l'examen des rémunérations de l'exercice écoulé et sous réserve que la MNFD de l'exercice examiné soit positive il est constaté que l'évolution de la valeur du point n'a pas eu pour effet un maintien du pouvoir d'achat, le dispositif suivant est applicable : a) la valeur du point est ajustée du différentiel constaté b) pour solde de tout compte de l'exercice analyse, chaque salarié perçoit une prime d'ajustement calculée au prorata du temps rémunéré durant l'année écoulée, sur les bases suivantes : pourcentage différentiel de la valeur du point tel que déterminé en a) ci- dessus x par le nombre de points statistiques au 31 décembre de l'année écoulée x par la valeur du point au 31 décembre de l'année écoulée x par le nombre de mois payés dans l'entreprise (14,5) . Il ressort des stipulations qui précèdent que l'évolution du point Arkade est comparée à la croissance moyenne de l'indice Insee. La croissance moyenne de l'indice INSEE figure en conséquence au rang des variables déterminant par comparaison avec l'évolution du point Arkade, la mise en jeu du calcul de l'augmentation générale. En effet, le calcul prévoit ainsi dans l'hypothèse où l'évolution de la valeur du point n'a pas eu pour effet le maintien du pouvoir d'achat, que dans un premier temps, la valeur du point Arkade est ajustée du différentiel constaté. La variation de l'Indice Insee et le différentiel entre la valeur du point Arkade et celle de l'indice Insee, vont permettre la mise en application de la méthode de calcul de l'augmentation générale des salaires servie à l'aide d'une prime d'ajustement. L'indice Insee n'est bien évidemment pas le seul critère entrant en jeu dans la formule arithmétique. Mais la valeur de celui-ci et le différentiel entre celle-ci et la valeur du point Arkade contribuent partiellement à déterminer le montant de la prime d'ajustement. Certes ce mécanisme ne joue qu'à la condition que la MNFD soit positive. Cependant dans cette hypothèse, le mécanisme de calcul de la prime d'ajustement tient directement compte de l'évolution de l'indice Insee qui figure parmi les éléments de calcul. La valeur de l'indice Insee a un effet automatique même si celui-ci est partiel, sur le montant de l'augmentation. Si l'évolution de la valeur de l'indice Insee ne constitue que l'une des variables déclenchant la mise en jeu du mécanisme d'augmentation des salaires dans la mesure où celle-ci demeure également conditionnée par la MNFD positive, ce système ne peut comme le prétendent les demandeurs principaux constituer une clause excluant une indexation automatique des lors que la condition première est réalisée. La clause litigieuse ne peut donc être considérée comme une clause soumise aux seuls résultats de l'entreprise dès lors qu'elle fait référence directement à la variation de l'indice Insee et au différentiel entre celui-ci et le point Arkade. Contrairement à ce que soutiennent les organisations salariales le mode de calcul n'est que partiellement en lien avec l'activité de l'entreprise puisqu'il dépend de l'évolution de l'indice Insee. La clause litigieuse tombe sous le coup des dispositions de l'article 79 de l'ordonnance du 30 décembre 1958 modifiée par l'ordonnance du 4 février 1959. Enfin, il apparaît impossible en l'état des débats, de substituer en l'espèce à l'indice Insee un autre indice admis par la loi, alors qu'aucune des parties ne propose l'application d'un autre indice conforme à la commune intention de celles.-ci. L'article 1157 du code civil visé par les syndicats, ne permet pas au juge de faire le choix d'office d'un indice licite se substituant à l'application d'un indice prohibé par la Loi. S'il apparaît surprenant que la nullité de cette clause n'ait pas été soulevée précédemment, les Fédérations faisant application de celle-ci, pour déterminer le mode de calcul de l'augmentation générale des salaires décidée d'un commun accord entre les partenaires sociaux, l'application d'un dispositif de revalorisation sur une échelle de temps importante ne permet pas de couvrir la nullité absolue encourue par un tel dispositif. Il convient pour l'ensemble des motifs qui précèdent de constater la nullité des stipulations de l'article 4-4-1-2 de la convention collective UES Arkade ». ALORS QUE sont seulement interdites les clauses d'indexation automatique du salaire sur le niveau général des prix; qu'aux termes de l'article 4-4-1-2 de la convention collective UES Arkade relatif aux augmentations générales de salaire résultant de l'évolution du point Arkade, « chaque année au 1er janvier si la MNFD (la marge nette du financement du développement) de l'exercice précédent est positive, la valeur du point est augmentée de 1%. Dans l'hypothèse où il est constaté en fin d'année que l'évolution du point Arkade, comparée à la croissance moyenne de l'indice Insee, a eu pour effet non seulement de maintenir le pouvoir d'achat mais de l'améliorer, l'évolution du point l'année suivante sera diminuée du pourcentage correspondant à l'amélioration constatée. En revanche, si en début de l'année suivante, dans le cadre de l'examen des rémunérations de l'exercice écoulé et sous réserve que la MNFD de l'exercice examiné soit positive, il est constaté que l'évolution de la valeur du point n'a pas eu pour effet un maintien du pouvoir d'achat, le dispositif suivant est applicable : a) la valeur du point est ajustée du différentiel constaté, b) pour solde de tout compte de l'exercice analysé, chaque salarié perçoit une prime d'ajustement calculée au prorata du temps rémunéré durant l'année écoulée »; qu'il résulte de ces stipulations que l'évolution du point Arkade qui permet une augmentation générale de salaire pour tous les salariés dépend des résultats positifs de UES Arkade et n'est pas indexée de manière automatique à l'indice Insee qui constitue seulement un élément de comparaison, en sorte que le mécanisme prévu par l'article 4-4-1-2 de la convention collective UES Arkade est licite ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 4-4-1-2 de la convention collective UES Arkade, ensemble l'article 79 de l'ordonnance du 30 décembre 1958, modifié le 4 février 1959. ET ALORS QUE la clause prévoyant une indexation fondée sur le niveau général des prix qui a une relation directe avec l'activité de l'une des parties est licite; qu'aux termes de l'article 4-4-1-2 de la convention collective UES Arkade, l'évolution du point Arkade qui permet une augmentation générale des salaires dépend du caractère positif de la marge nette du financement du développement (MNFD) de l'exercice précédent (MNFD); qu'à supposer même que l'on puisse considérer que la clause litigieuse (détermination du point Arkade) est indexée de manière automatique sur l'indice Insee, cette clause qui prévoit un mode de calcul du point en lien direct avec les résultats de l'UES Arkade a donc une relation directe avec l'activité bancaire des entreprises composant cette UES; qu'il en résulte que cette clause est valable; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a, à nouveau, violé l'article 4-4-1-2 de la convention collective UES Arkade, ensemble l'article 79 de l'ordonnance du 30 décembre 1958, modifié le 4 février 1959. ALORS, à titre subsidiaire, QUE le juge a le pouvoir de substituer à l'indice annulé un indice admis par la loi dès lors que la volonté des parties a essentiellement porté sur le principe de l'indexation, la stipulation du choix de l'indice en constituant une application ; que la cour d'appel a débouté les syndicats exposants de leur demande tendant à voir substituer à l'indice Insee contractuellement prévu l'indice financier dans l'indice des prix à la consommation des ménages aux motifs de difficultés techniques dans la mise en oeuvre de la convention, de la dégradation du coefficient de la banque, d'une baisse significative des résultats de l'exercice et de l'absence de recouvrement par l'indice proposé de la totalité de l'activité économique des sociétés composant l'UES Arkade ; qu'en statuant par ces motifs inopérants, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si la commune intention des parties n'avait pas essentiellement porté sur le principe d'indexation pour favoriser une augmentation générale des salaires, ce qui permettait une substitution d'indice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil. Et ALORS également à titre subsidiaire QUE si la loi impose que l'indice substitué soit en relation directe avec l'activité de l'une des parties, cet indice peut ne recouvrir qu'une partie seulement des activités de l'un des cocontractants ; qu'en affirmant que les syndicats exposants ne démontraient pas que l'indice proposé recouvrait la totalité de l'activité économique des sociétés de l'UES Arkade, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR prononcé la nullité de l'article 4-3-6 de la convention collective Arkade ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article L. 3231-3 du code du travail, invoquée par la partie intimée, précise que sont interdites, dans les conventions ou accords collectifs de travail, les clauses comportant des indexations sur le salaire minimum de croissance ou des références à ce dernier en vue de la fixation et de la révision des salaires prévus par ces conventions ou accords. L'article 4-3-6 relatif à la valeur en points Arkade de la rémunération de référence dispose que : la rémunération de référence est dénommée R2. La valeur de R2 est déterminée une fois par an en janvier de la manière suivante : valeur du dernier SMIC mensuel brut année N-1 sur la valeur du point résultant de l'accord sur le maintien du pouvoir d'achat N. Cet article précise les modalités qui permettent de déterminer la rémunération de référence R2. Elles font référence à la valeur du dernier SMIC mensuel brut de l'année précédente, ce qui est prohibé par le code du travail. En conséquence, la nullité de cet article est prononcée ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE «L'article 4-3-6 relatif à la valeur en points Arkade de la rémunération de référence dispose que : la rémunération de référence est dénommée R2. La valeur de R2 est déterminée une fois par an en janvier de la manière suivante : valeur du dernier SMIC mensuel brut année N-1 sur la valeur du point résultant de l'accord sur le maintien du pouvoir d'achat N. Le résultat est arrondi au point supérieur. En cas d'évolution négative du R 2, d'une année sur l'autre, le résultat le plus élevé atteint est conservé. Il ressort des stipulations qui précèdent que la rémunération de référence intitulée R2 varie une fois par an en fonction de la valeur du dernier SMIC, de la valeur du point résultant de l'accord sur le maintien du pouvoir d'achat année N. Cette rémunération de référence est donc calculée directement d'une année sur l'autre en fonction de la valeur du dernier SMIC et de la valeur du point résultant de l'accord. Ces stipulations tombent sous le coup de l'interdiction prévue par l'article L. 3231- 3 du code du travail ». ALORS QUE la clause prévoyant une indexation fondée sur le salaire minimum de croissance qui a une relation directe avec l'activité de l'une des parties est licite; qu'aux termes de l'article 4-3-6 de la convention collective UES Arkade, la rémunération de référence (R2) « est déterminée une fois par an en janvier de la manière suivante : valeur du dernier SMIC mensuel brut annuel N-1 sur la valeur ajoutée du point résultant de l'accord sur le maintien du pouvoir d'achat année 1 », c'est-à-dire sur la valeur ajoutée du point Arkade qui dépend des résultats des sociétés de l'UES Arkade et qui est donc en lien direct avec l'activité bancaire des entreprises de cette UES; qu'il en résulte que la clause litigieuse est licite; qu'en prononçant la nullité de l'article 4-3-6 de la convention collective Arkade, la cour d'appel a violé l'article L. 3231-3 du code du travail et l'article 4-3-6 de la convention collective UES Arkade. ALORS, à titre subsidiaire, QUE le juge a le pouvoir de substituer à l'indice annulé un indice admis par la loi dès lors que la volonté des parties a essentiellement porté sur le principe de l'indexation, la stipulation du choix de l'indice en constituant une application ; que la cour d'appel a débouté les syndicats exposants de leur demande tendant à voir substituer à l'indice contractuellement prévu l'indice financier dans l'indice des prix à la consommation des ménages pour le calcul de la rémunération de référence (R2) aux motifs de difficultés techniques dans la mise en oeuvre de la convention, de la dégradation du coefficient de la banque, d'une baisse significative des résultats de l'exercice et de l'absence de recouvrement par l'indice proposé de la totalité de l'activité économique des sociétés composant l'UES Arkade ; qu'en statuant par ces motifs inopérants, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si la commune intention des parties n'avait pas essentiellement porté sur le principe d'indexation pour favoriser une augmentation générale des salaires, ce qui permettait une substitution d'indice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil. Et ALORS également à titre subsidiaire QUE si la loi impose que l'indice substitué soit en relation directe avec l'activité de l'une des parties, cet indice peut ne recouvrir qu'une partie seulement des activités de l'un des cocontractants ; qu'en affirmant que les syndicats exposants ne démontraient pas que l'indice proposé recouvrait la totalité de l'activité économique des sociétés de l'UES Arkade, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR prononcé la nullité de l'article 4-3-7 de la convention collective Arkade ; AUX MOTIFS QUE « l'article 4-3-7-1 précise que le mécanisme de continuité repose sur le calcul annuel, au mois de janvier, de la valeur en points de la rémunération de référence R2 et que ce mécanisme n'est enclenché que si la nouvelle valeur de R2 est en progression. Il décrit ensuite les mécanismes en cas d'évolution négative et positive de R2. L'article 4-3-7-2 institue trois clauses de sauvegarde qui font référence à la fois à R2 et à la MNFD ainsi qu'à l'évolution du SMIC depuis le dernier calcul de R2 et la croissance moyenne de l'indice INSEE. Au regard des références à la valeur du SMIC ou de l'indice Insee, ces articles sont nuls en ce que l'article 4-3-6 contrevient aux dispositions de l'article L. 3231-3 du code du travail et en ce que l'article 4-3-7 contrevient à la fois à ce dernier article et à l'article 79 de l'ordonnance 59-246 modifié par la loi de finances rectificative du 4 février 1959 ». ALORS QUE l'article 4-3-7 de de la convention collective UES Arkade prévoit un dispositif dit de « continuité de la grille » qui n'est enclenché que si la rémunération de référence est en progression et qui repose sur le calcul annuel de la valeur en point de la rémunération de référence (R2) ; que la cassation à intervenir du chef de dispositif de l'arrêt qui a dit nul le mode de calcul de la rémunération de référence entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt qui a prononcé la nullité de l'article 4-3-7 de de la convention collective UES Arkade par application de l'article 625 du code de procédure civile ; ET ALORS, à titre subsidiaire, QUE l'article 4-3-7 de de la convention collective UES Arkade qui ne prévoit pas d'indexation de salaire sur le SMIC est licite ; qu'en prononçant la nullité de cet article, la cour d'appel a violé l'article L. 3231-3 du code du travail et l'article 4-3-7 de la convention collective UES Arkade.