Cour de cassation, Chambre commerciale financière et économique, 24 octobre 2018, n° 17-10.620, ECLI:FR:CCASS:2018:CO00864

Annexes

MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. et Mme A.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, partiellement infirmatif, d'AVOIR condamné les époux A... à payer à la société La Burdigalaise diverses sommes pour les loyers et charges impayés et à titre d'indemnité d'occupation et d'AVOIR rejeté les demandes de M. et Mme A..., notamment celle tendant à l'annulation de la convention de location-gérance ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la demande d'annulation du contrat de location gérance, selon l'article L. 144-1 du code de commerce : « Nonobstant toute clause contraire, tout contrat ou convention par lequel le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce ou d'un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls est régi par les dispositions du présent chapitre » ; qu'en l'espèce, l'acte sous seing privé du 22 février2007 aux termes duquel la société La Burdigalaise a concédé en location-gérance aux époux A... [...] prévoit que ce fonds comprend : /- l'enseigne « Délices Méd » , le nom commercial, la clientèle et l'achalandage y attachés, /- le droit, pour le temps qui en reste à courir à partir de l'entrée en jouissance, au bail ciaprès énoncé des locaux où est exploité le fonds de commerce, /- le matériel et le mobilier commercial servant à l'exploitation du fonds, décrits et estimés article par article dans un état dressé contradictoirement par les parties et ci-après annexé, /- le droit à la ligne téléphonique, /- le bénéfice des traités, conventions et marchés passés avec tous tiers pour l'exploitation dudit fonds, tel que ce fonds existe , avec tous ses éléments corporels et incorporels sans aucune exception ni réserve ; qu'il est précisé que la location-gérance est consentie et acceptée pour une durée de deux années entières et consécutives à compter du 1er mars 2007, renouvelable par tacite reconduction par période de deux ans, et moyennant un loyer mensuel hors taxes de 5.000 euros, se répartissant à hauteur de 3.958,79 euros ht au titre de la location du fonds de commerce et à hauteur de 1041, 21 euros HT au titre de la jouissance des locaux ; que cette même convention mentionne que le bail commercial bénéficiant à la société La Burdigalaise suivant acte authentique du 18 novembre 1996, portant sur une salle de restauration avec partie cuisine et wc au rez-de-chaussée, un fournil au sous-sol, et une salle de restauration au premier étage, avec l'usage commun du couloir d'entrée et des escaliers, est venu à expiration le 14 novembre 2005, s'est poursuivi par tacite reconduction, et que la société La Burdigalaise a sollicité par acte d'huissier en date du 8 janvier 2007 le renouvellement du bail en cours à compter du 15 novembre 2005 ; que le loueur déclare n'avoir reçu au jour de la signature de l'acte de location-gérance aucune proposition de la part du propriétaire des murs ; que, cependant, il n'est pas discuté par les époux A... que, par acte d'huissier du 22 mars 2007, la sci Peyrebrune, venant aux droits de M. et Mme Y..., anciens bailleurs, a consenti au principe du renouvellement du bail ainsi sollicité par la société La Burdigalaise, ce que la cour d'appel a relevé dans son arrêt du 2 novembre 2011 ; que le contrat de location-gérance indique par ailleurs que le loueur déclare qu'il n'emploie aucun personnel salarié et qu'aucune marchandise n'est reprise par le locataire-gérant ; qu'il résulte des pièces versées aux débats que la sarl La Burdigalaise, immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 12 mai 1998, a acquis selon acte authentique du 17 avril 1998, alors qu'elle était en cours de formation, de la société Aquitaine de Panification (Socapa), un fonds de commerce de détail de boulangerie, viennoiserie, pâtisserie, produits cuisinés et restauration rapide exploité [...] , qu'elle a exploité directement ce fonds de commerce au moins jusqu'à la date de l'incendie survenu le 7 juin 2005, et notamment pendant les exercices 2002, 2003, 2004 et les cinq premiers mois de l'année 2005, ainsi qu'en attestent les documents comptables produits ; que l'article L. 144-3 du code de commerce n'impose pas que le délai de deux ans d'exploitation du fonds mis en gérance précède immédiatement le contrat de mise en location de ce fonds, de sorte que la société La Burdigalaise satisfait à cette condition de durée d'exploitation, et qu'aucune nullité du contrat de location-gérance n'est encourue de ce chef ; que le rapport d'intervention du service d'incendie et de secours du 7 juin 2005 indique : « Feu de restaurant au rez-de-chaussée d'un immeuble d'habitation de 3 étages, 150 m² entièrement détruits ainsi que 40 m² de plancher au 1er étage (...) » ; qu'il précise que cet incendie a provoqué la mise au chômage technique pour une durée indéterminée de 4 personnes, le gérant et trois de ses employés ; qu'il ressort des pièces produites que la société La Burdigalaise a perçu de la Macif une indemnité de 42.504 euros, étant observé que la valeur du fonds de commerce est inscrite aux bilans successifs pour les exercices 2003, 2004, 2005 et 2006, hors valeur du droit au bail, pour la somme de 27.441 euros ; que la sarl La Burdigalaise justifie par la production de factures avoir fait réaliser des travaux de réfection des locaux pendant l'année 2006, et le contrôle Apave de la sécurité des installations électriques, attestant de la conformité des lieux pour l'accueil du public, est intervenu les 8 et 12 janvier 2007 ; que les conséquences de cette indisponibilité des locaux sinistrés entre le 7 juin 2005 et le mois de janvier 2007 se traduisent sur les comptes de résultat des exercices 2005 et 2006 de la société La Burdigalaise, qui révèlent que la production vendue pour 2005 s'établit à 87.152 euros, alors qu'elle était de 227.043 euros pour l'exercice 2004, et, en 2006, le compte de résultat fait figurer au poste « Produits » une somme de 22.972 euros au regard de la mention « Mise à disposition de personnel » ; que la société La Burdigalaise fait observer que, pendant la période des travaux, son gérant, M. Z..., a prêté le personnel de ladite société à la société Le Neve, dont il est également le gérant, afin de continuer l'exploitation du droit de place consenti par la mairie de Bordeaux ; que si ce procédé, dont la cour d'appel n'a pas à apprécier le caractère licite, a sans doute bénéficié au fonds voisin, plusieurs clients du fonds Délices Méd attestent de leur fidélité à cette enseigne et du maintien d'une activité sur l'espace terrasse pendant la période de réalisation des travaux à l'intérieur du bâtiment ; qu'en tout état de cause, le fait établi par les documents comptables, que les époux A... aient pu réaliser un chiffre d'affaires de 170.303 euros pour 10 mois d'exploitation au titre de l'exercice 2007, chiffre qui n'est pas très éloigné de celui réalisé par la société La Burdigalaise avant la survenance du sinistre, démontre que la durée de fermeture des locaux abritant le fonds de commerce et la cessation temporaire d'exploitation dans ces lieux qui en découle n'ont pas entraîné la disparition totale de la clientèle attachée à ce fonds, et corrélativement celle du fonds lui-même ; qu'en conséquence, le contrat de location-gérance ne peut être déclaré nul faute d'objet ; que les époux A..., tiers au contrat de bail commercial, ne peuvent se prévaloir au soutien de leur demande de nullité du fait que ce contrat est nécessairement résilié de plein droit depuis le 7 juin 2005 par application de l'article 1722 du code civil, seules les parties à ce contrat pouvant invoquer cette résiliation, ce qu'elles n'ont pas fait ; qu'ils prétendent avoir été victimes d'un dol, au motif que la société La Burdigalaise leur aurait dissimulé que le contrat de location-gérance qu'ils avaient signé ne leur conférait pas le droit de rester dans les lieux contre la volonté du propriétaire du local, et affirment que la société intimée ne leur a pas préalablement à la signature du contrat, fourni les informations sincères leur permettant de s'engager en toute connaissance de cause, pas plus qu'elle ne leur a communiqué un projet de contrat avant la signature, ne respectant pas ainsi les dispositions de l'article L. 330-3 du code de commerce ; que force est de constater que le contrat du 22 février 2007 fait expressément référence au bail commercial consenti par acte authentique à la société loueuse, en précise la date, le fait qu'il s'est poursuivi par tacite reconduction, que le renouvellement en a été demandé par acte d'huissier du 8 janvier 2007, et que le propriétaire bailleur, qui a acquiescé à ce renouvellement par acte extra-judiciaire du 22 mars 2007, n'a pas dénoncé une occupation illicite des lieux donnés en location aux époux A..., lesquels ne les ont quittés qu'à la suite d'un congé délivré par acte extra-judiciaire du 27 août 2008 pour le 28 février 2009, au terme du délai de deux ans prévu par la convention signée entre les partie ; que les pièces versées aux débats établissent que les époux A... ont commencé à réaliser des investissements en vue de l'exploitation du fonds dès l'automne 2006, à une époque où les locaux étaient en travaux (factures d'achats de vêtements professionnels, de timbre encreur, de prospectus, de cartes de fidélité, de posters, d'adhésif et panneau marqués à l'enseigne et de prestation de devanture avec coffrage d'enseigne des 17 octobre et novembre 2006 établies par Ideal-Com au nom de M. A... sous l'enseigne Délices Méd ; que le contrat de location-gérance précise que le locataire-gérant « prendra le fonds de commerce loué et les locaux d'exploitation dans l'état où ils se trouvent actuellement, sans pouvoir exercer aucun recours contre le loueur à cet égard pour quelque cause que ce soit » ; qu'il n'est établi à l'encontre de la société La Burdigalaise aucune manoeuvre ni réticence dolosive lors de la conclusion du contrat du 22 février 2007, ni un défaut d'information préalable sincère de nature à permettre à ses cocontractants de se déterminer en toute connaissance de cause ; que les époux A... évoquent dans les motifs de leurs écritures l'illégalité au regard du code du travail de la clause contractuelle prévoyant que le loueur ne sera pas tenu, à la fin de la location-gérance, de reprendre les contrats de travail des salariés engagés par le locataire-gérant, mais n'en tirent pas de conséquence juridique quant à la validité du contrat dans le dispositif de leurs conclusions, étant observé qu'en toute hypothèse une telle clause contraire aux dispositions légales en la matière serait réputée non écrite ; que le contrat de location-gérance a été justement reconnu valable par les premiers juges ; que, sur les autres demandes des époux A..., le contrat de location-gérance n'étant pas annulé, il n'y a pas lieu à restitution au titre du montant des redevances payées de mars 2007 à juin 2007, ni au titre des acomptes réglés sur la redevance et sur la caution ; que les époux A... ont pris possession des lieux en mars 2007, avec le matériel inventorié au procès-verbal d'entrée dans les lieux du 2 mars 2007 ; qu'ils ont souscrit le 3 mai 2007 auprès de la Bnp Paribas un crédit d'équipement de 20.000 euros remboursable jusqu'en avril 2013, soit bien au-delà du délai conventionnel de la location-gérance, et il résulte du procès-verbal d'état des lieux de sortie du 2 mars 2009, qu'ils ont quitté les lieux avec le matériel complémentaire financé au moyen du crédit précité ; qu'ils ne justifient pas du fait que des travaux d'aménagement auraient bénéficié à la société La Burdigalaise à la libération des lieux, le constat contradictoire d'état des lieux de sortie faisant au contraire ressortir un état dégradé par rapport à celui existant lors du constat d'entrée ; que les époux A... ne peuvent prétendre à l'indemnisation par la société loueuse d'un préjudice économique lié à la souscription d'un emprunt qu'ils ont contracté en connaissance de la durée convenue pour la location-gérance, aux fins d'acheter du matériel qu'ils ont conservé, et alors qu'ils n'établissent aucun enrichissement sans cause de la société La Burdigalaise ; qu'ils ne démontrent pas en quoi le comportement de celle-ci leur aurait occasionné un préjudice moral, lequel s'entend d'une atteinte à des sentiments d'honneur ou d'affection non caractérisée en l'espèce ; que, par ailleurs, la saisine de la juridiction des référés par la société La Burdigalaise pour obtenir la consignation des loyers dus en exécution du contrat n'est pas fautive, et les sommes versées par les époux A... en exécution des décisions rendues en première instance et en appel l'ont été en vertu de décisions définitives ; que les époux A... ne peuvent se prévaloir d'un préjudice économique indemnisable à ce titre ; qu'ils ne rapportent pas la preuve que le fonds n'était pas en état d'être exploité et qu'en sa qualité de loueur, la société La Burdigalaise a manqué à son obligation de délivrance, étant rappelé que le contrat de location-gérance prévoit que le locataire gérant prend les locaux comme le fonds de commerce en l'état ; que le contrat ne stipule aucune clause de non-concurrence par le propriétaire du fonds pendant le contrat et dans un secteur géographique déterminé, de sorte que le loueur avait la possibilité de continuer à exploiter un fonds de commerce de même activité à proximité ; qu'aucune atteinte aux éléments du fonds confié en gérance imputable au loueur n'est caractérisée ; qu'aucune sanction ne peut donc être appliquée à la société La Burdigalaise pour non-respect de l'obligation de délivrance, de la garantie du fait personnel et d'une obligation de non-concurrence, étant précisé que le contrat de location-gérance signé par les parties a fixé le montant mensuel des redevances dues par le locataire-gérant, qui l'a accepté sans réserve en connaissance de cause ; que les époux A... qui ne démontrent pas que leur consentement a été vicié par des informations inexactes et que la situation réelle du fonds aurait pu justifier la fixation de la redevance à un montant inférieur, ne sont donc pas fondés à solliciter une expertise afin de faire évaluer le montant de cette redevance ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES, sur la validité du contrat de location-gérance et la disparition du fonds de commerce, M. et Mme A... demandent au tribunal de commerce de dire et juger que : /- le fonds de commerce Délices Méd qui était exploité par la sarl La Burdigalaise a été entièrement détruit par l'incendie survenu le 7 juin 2005, /- le fonds de commerce Délices Méd a cessé d'être exploité par la sarl La Burdigalaise à compter de l'incendie survenu le 07 juin 2005 et que cette société n'a pas repris son exploitation avant de signer le contrat de location-gérance, /- à défaut d'avoir exploité le fonds depuis le 7 juin 2005, la sarl La Burdigalaise a perdu la clientèle qui était attaché à son fonds, /- le fonds de commerce Délices Méd n'existait plus au moment de la conclusion du contrat de location-gérance, /- le contrat de location-gérance est dépourvu d'objet, /- lors de la conclusion du contrat de location-gérance, la sarl La Burdigalaise ne remplissait pas la condition prévue par l'article L. 144-3 du code de commerce, /- M. et Mme A... ont été victimes de dol de la part de la sarl La Burdigalaise et, en conséquence, prononcer la nullité du contrat de location-gérance en date du 22 février 2007 ; qu'ils soutiennent que : /- le fonds de commerce, objet du contrat de location-gérance, a été entièrement détruit par un incendie le 7 juin 2005 et a cessé d'être exploité jusqu'à la signature du contrat ainsi il n'y a aucune clientèle, /- les pièces comptables indispensables ne sont pas communiquées, /- il n'y a eu aucune consommation d'eau, électricité et gaz pendant toute cette période, ayant eux-mêmes souscrit les abonnements au début de leur activité ce qui prouve que le fonds de commerce n'existait pas ; qu'en outre, le fonds de commerce n'ayant pas été exploité pendant 2 années, il ne peut être mis en location-gérance par la sarl La Burdigalaise et le contrat de bail commercial conclu entre la sarl La Burdigalaise et le propriétaire des locaux ne permet pas la sous-location qu'ainsi ils se trouvent dans une situation précaire ; qu'en réponse, la sarl La Burdigalaise affirme que : /- 'activité du fonds de commerce a été continue ce qui est justifiée par les bilans produits à la barre et il ne faut pas confondre comme le font M. et Mme A... le fonds et les locaux d'exploitation, /- M. et Mme A... ont respecté les clauses du contrat gérance en payant la redevance mensuelle du mois de mars 2007 jusqu'au mois de juillet 2007 ainsi que le premier versement de la caution, ce qui atteste de leur accord sur les clauses du contrat signé, /- M. et Mme A... avaient tout loisir de se renseigner avant de signer le contrat de location-gérance tant au greffe du tribunal de commerce qu'auprès de la sarl La Burdigalaise et ils n'ont rien contesté le jour de la signature de l'acte, /- le contrat précise l'absence de marchandises en stock ce qui est normal, les denrées étant périssables et n'ayant pas été cédées, /- kle fonds de commerce a été exploité depuis 1998 et, même s'il y a eu une baisse d'activité en 2005 à cause du sinistre, l'exploitation a été continue, les bilans le justifient ; que le tribunal de commerce observe que le contrat de location-gérance paraphé et signé par les parties est très explicite et est à durée déterminée de 2 années et M. et Mme A... l'ont accepté sans réserve ; que ce contrat précise : « le fonds de commerce a été pris en l'état et les locaux dans l'état où ils se trouvent actuellement sans pouvoir exercer aucun recours contre le Loueur », ainsi M. et Mme A... ont agréé la proposition de la sarl La Burdigalaise en connaissance de cause ; que les bilans produits par la sarl La Burdigalaise justifient de l'activité même réduite du fonds de commerce pendant les années 2003, 2004, 2005 et 2006 ; qu'en outre, en application des dispositions de l'article L. 144 du code de commerce, les deux années d'exploitation du fonds peuvent ne pas précéder immédiatement la date de la signature du contrat de location-gérance ; qu'ainsi, le tribunal de commerce dira le contrat de location-gérance signé le 22 février 2007 valable et, en conséquence, il déboutera M. et Mme A... de leur demande, ceux-ci ne démontrant pas avoir subi un préjudice par rapport au bail de location des locaux ; que, sur le montant de la redevance, M. et Mme A... demandent au tribunal de commerce de dire et juger qu'en sa qualité de loueur, la sarl La Burdigalaise n'a pas respecté son obligation de délivrance et qu'elle n'a pas respecté son obligation de non-concurrence, qu'elle a commis un dol par des manoeuvres qui ont vicié le consentement de M. et Mme A... et sans lesquelles M. et Mme A... n'auraient pas contracté avec cette société et qu'il y a lieu de diminuer rétroactivement le montant de la redevance à compter du 1er mars 2007"et de fixer le montant de cette redevance à la somme de 2.000,00 euros ht, soit 2.392,00 euros ttc ; qu'ils allèguent que le fonds de commerce donné en location-gérance n'était pas en état d'être exploité, car : /- les travaux de remise en état n'étaient pas terminés et qu'ils ont été faits par eux, il suffit pour s'en convaincre de prendre en considération les factures produites, /- le matériel était insuffisant pour permettre une exploitation et, de plus, il était défectueux, ce qui est encore justifié par les factures produites, y compris des frais de publicité et d'équipements des personnes, /- le loueur, gérant de la sarl La Burdigalaise, exploite un établissement de même type, à côté au 278 de la même rue, ce qui leur cause une concurrence réelle alors qu'il ne peut se rétablir qu'après la fin du la location-gérance ; que la sarl La Burdigalaise fait observer au tribunal de commerce que le fonds exploité par M. Z... existe depuis longtemps et avant même la signature du contrat de location-gérance, ce que M. et Mme A... ne pouvaient ignorer lors de la signature du contrat d'une part et d'autre part les conditions financières ont été acceptées sans réserve par M. et Mme A... ; que le tribunal de commerce observe que le contrat de location-gérance signé par les parties fixe le montant mensuel des redevances dues par le locataire gérant et précise le détail de celles-ci pendant la durée du contrat ainsi que le montant de la caution et que le locataire gérant prend les locaux comme le fonds de commerce en l'état ; que ledit contrat ne prévoit aucune clause de non-concurrence, ce qui laisse à M. Z... la possibilité d'exploiter un fonds de commerce de même activité à proximité ; qu'ainsi, le tribunal de commerce, en application des dispositions de l'article 1134 du code civil, dira que le contrat doit s'appliquer dans toutes ses dispositions et il déboutera M. et Mme A... de cette demande et de toutes leurs autres demandes ; qu'en conséquence et au vu de ce qui précède, le tribunal de commerce observant au surplus que les sommes dues ont été provisionnées dans les bilans produits par M. et Mme A..., le tribunal de commerce fera droit à la demande de la sarl La Burdigalaise relative au paiement des sommes de : /- 24.177,42 euros correspondant au solde des loyers et de la caution avec intérêts au taux légal à compter de la date du 31 août 2007, date du commandement de payer jusqu'en septembre 2007, /- 45.000 euros correspondant à l'indemnité d'occupation due par M. et Mme A... à compter du mois d'octobre 2007 sauf à parfaire jusqu'à vidange des lieux ; que le tribunal de commerce déboutera la sarl La Burdigalaise de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, car l'exercice d'une action en justice constitue un droit et celle-ci ne rapporte pas la preuve de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière équivalente au dol pouvant transformer ce droit d'ester en justice en abus ; qu'au vu de tout ce qui précède, le tribunal de commerce dira n'y avoir lieu à statuer sur l'opposition au commandement de payer et autorisera la sarl La Burdigalaise à reprendre possession de son fonds de commerce ; que la présente instance ayant occasionné à la sarl La Burdigalaise des frais irrépétibles dont elle doit, équitablement, être dédommagée, le tribunal de commerce accueillera favorablement sa demande formulée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en son principe, mais en réduira le quantum à la somme de 1500 euros que devront payer M. et Mme A... ; que la sarl La Burdigalaise demande l'exécution provisoire du jugement à intervenir, le tribunal de commerce l'ordonnera sous réserve qu'elle constitue valable caution à hauteur de 90.000 euros et dira que la caution devra garantir toutes réparations ou restitutions pouvant intervenir, qu'elle devra être constituée par un engagement de caution souscrit par un établissement bancaire ou par le dépôt de la somme susvisée à la caisse des dépôts et consignation ; que le tribunal de commerce dira encore que cette dernière sera restituée de plein droit -à celui qui aura fait le dépôt en cas de non-contestation entre les parties de la présente décision, que, succombant à l'instance, M. et Mme A... seront condamnés aux entiers dépens ; 1°) ALORS QUE le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté ; qu'en jugeant que n'étaient pas établies à l'encontre de la société La Burdigalaise de manoeuvres dolosives ou de réticence dolosive lors de la conclusion du contrat de location-gérance, sans avoir recherché, comme le soutenaient pourtant les époux A... (conclusions, p. 21), d'une part, si la société La Burdigalaise leur avait dissimulé que dans le bail commercial dont elle était titulaire, figurait une clause lui interdisant la mise en location-gérance de son fonds de commerce, d'autre part, si, dans l'hypothèse où ils auraient été informés de la teneur exacte du bail, M. et Mme A... auraient refusé de conclure la convention de location-gérance car ils auraient été placés dans une situation de précarité à l'égard du propriétaire bailleur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 2°) ALORS, subsidiairement, QUE le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté ; que les conditions du dol s'appréciant au jour de la formation de l'acte argué de nullité, la réticence dolosive peut porter sur l'existence d'un risque qui ne s'est finalement pas réalisé ; qu'en énonçant que le propriétaire bailleur n'avait pas dénoncé auprès de son preneur, la société La Burdigalaise, une occupation illicite des lieux donnés en location aux époux A..., lesquels n'avaient quitté les lieux qu'à la suite d'un congé délivré au terme du délai de deux ans prévu par la convention de location-gérance (arrêt attaqué, p. 10, § 5), cependant qu'une telle circonstance était indifférente pour déterminer si, comme le soutenaient les époux A... (conclusions, p. 21), la société La Burdigalaise avait commis un dol en dissimulant aux époux A... l'existence, dans le bail commercial dont elle était titulaire, d'une clause lui interdisant de mettre en location-gérance son fonds de commerce, la cour d'appel, qui a statué par un motif impuissant à écarter l'existence du dol invoqué par M. et Mme A..., a violé l'article 1116 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 3°) ALORS, subsidiairement, QUE le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté ; que les conditions du dol s'apprécient au jour de la formation de l'acte argué de nullité ; qu'en énonçant que le propriétaire bailleur n'avait pas dénoncé auprès de son preneur, la société La Burdigalaise, une occupation illicite des lieux donnés en location aux époux A..., lesquels n'avaient quitté les lieux qu'à la suite d'un congé délivré au terme du délai de deux ans prévu par la convention de location-gérance (arrêt attaqué, p. 10, § 5), sans rechercher si, au moment de la conclusion de la location-gérance entre les époux A... et la société La Burdigalaise, le propriétaire bailleur des locaux dans lesquels était exploité le fonds de commerce mis en location-gérance par la société La Burdigalaise, avait consenti à cette location-gérance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 4°) ALORS QUE le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté ; qu'en examinant la circonstance invoquée par les époux A... (conclusions, p. 23 et 24) que M. Z..., gérant de la société La Burdigalaise, entendait exploiter un commerce concurrent à celui donné en location-gérance à M. et Mme A..., et ce à quelques mètres seulement de celui-ci, uniquement sous l'angle de la responsabilité civile de la société La Burdigalaise, sans rechercher si cette circonstance ne pouvait pas être constitutive d'un dol commis par le loueur-gérant aux dépens de M. et Mme A... et susceptible d'entraîner l'annulation de l'acte de location-gérance, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°) ALORS, subsidiairement, QUE le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté ; qu'en énonçant, d'une part, qu'aucune manoeuvre ou réticence dolosive ne pouvait être imputée à la société La Burdigalaise, d'autre part, que le contrat de location-gérance ne stipulait aucune clause de non-concurrence par le propriétaire du fonds de commerce pendant la durée de la location-gérance et dans un secteur géographique déterminé, de sorte que le loueur avait la possibilité de continuer à exploiter un fonds de commerce de même activité à proximité (arrêt attaqué, p. 12, § 1), sans rechercher si en ne révélant pas aux époux A..., que M. Z..., gérant de la société La Burdigalaise, entendait exploiter un commerce concurrent à celui donné en location-gérance à M. et Mme A..., et ce à quelques mètres seulement de celui-ci, la société La Burdigalaise ne s'était pas rendue coupable d'une réticence dolosive, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article de l'article 1116 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 6°) ALORS, plus subsidiairement, QUE le bailleur est obligé par la nature du contrat de location-gérance et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière de faire jouir paisiblement le preneur du fonds de commerce loué pendant la durée du bail ; qu'il en résulte que le loueur ne peut exploiter un commerce concurrent à proximité du fonds mis en location ; qu'en prenant un parti contraire par la considération, propre et adoptée, qu'aucune clause de non-concurrence par la société La Burdigalaise ne figurait dans le contrat de location-gérance passé entre cette société et les époux A..., « de sorte que le loueur avait la possibilité de continuer à exploiter un fonds de commerce de même activité à proximité » (arrêt attaqué p. 12 § 1 ; dans le même sens : jugement entrepris, p. 8), la cour d'appel a violé l'article 1719 du code civil, ensemble l'article L. 144-1 du code de commerce ; 7°) ALORS QUE le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté ; qu'en vertu de l'article L. 330-3, al. 1er, du code de commerce, toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, notamment d'une convention de location-gérance, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause ; que ce document ainsi que le projet de contrat sont communiqués vingt jours minimum avant la signature du contrat, ce à peine de nullité de celui-ci ; qu'en déboutant M. et Mme A... de leur demande en annulation du contrat de location-gérance, sans avoir recherché, si, comme les époux A... le soutenaient (conclusions, 22, trois derniers §), préalablement à la signature du contrat de location-gérance, la société loueuse ne leur avait pas communiqué le document visé au premier alinéa de l'article L. 330-3 du code de commerce, ainsi que le projet de contrat, de sorte qu'ils n'avaient pas été en mesure d'apprécier le caractère exorbitant de la redevance mise à leur charge, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article de l'article 1116 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, partiellement infirmatif, d'AVOIR condamné les époux A... à payer à la société La Burdigalaise diverses sommes pour les loyers et charges impayés et à titre d'indemnité d'occupation et d'AVOIR rejeté les demandes de M. et Mme A... ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur les autres demandes des époux A..., le contrat de location-gérance n'étant pas annulé, il n'y a pas lieu à restitution au titre du montant des redevances payées de mars 2007 à juin 2007, ni au titre des acomptes réglés sur la redevance et sur la caution ; que les époux A... ont pris possession des lieux en mars 2007, avec le matériel inventorié au procès-verbal d'entrée dans les lieux du 2 mars 2007 ; qu'ils ont souscrit le 3 mai 2007 auprès de la Bnp Paribas un crédit d'équipement de 20.000 euros remboursable jusqu'en avril 2013, soit bien au-delà du délai conventionnel de la location-gérance, et il résulte du procès-verbal d'état des lieux de sortie du 2 mars 2009, qu'ils ont quitté les lieux avec le matériel complémentaire financé au moyen du crédit précité ; qu'ils ne justifient pas du fait que des travaux d'aménagement auraient bénéficié à la société La Burdigalaise à la libération des lieux, le constat contradictoire d'état des lieux de sortie faisant au contraire ressortir un état dégradé par rapport à celui existant lors du constat d'entrée ; que les époux A... ne peuvent prétendre à l'indemnisation par la société loueuse d'un préjudice économique lié à la souscription d'un emprunt qu'ils ont contracté en connaissance de la durée convenue pour la location-gérance, aux fins d'acheter du matériel qu'ils ont conservé, et alors qu'ils n'établissent aucun enrichissement sans cause de la société La Burdigalaise ; qu'ils ne démontrent pas en quoi le comportement de celle-ci leur aurait occasionné un préjudice moral, lequel s'entend d'une atteinte à des sentiments d'honneur ou d'affection non caractérisée en l'espèce ; que, par ailleurs, la saisine de la juridiction des référés par la société La Burdigalaise pour obtenir la consignation des loyers dus en exécution du contrat n'est pas fautive, et les sommes versées par les époux A... en exécution des décisions rendues en première instance et en appel l'ont été en vertu de décisions définitives ; que les époux A... ne peuvent se prévaloir d'un préjudice économique indemnisable à ce titre ; qu'ils ne rapportent pas la preuve que le fonds n'était pas en état d'être exploité et qu'en sa qualité de loueur, la société La Burdigalaise a manqué à son obligation de délivrance, étant rappelé que le contrat de location-gérance prévoit que le locataire gérant prend les locaux comme le fonds de commerce en l'état ; que le contrat ne stipule aucune clause de non-concurrence par le propriétaire du fonds pendant le contrat et dans un secteur géographique déterminé, de sorte que le loueur avait la possibilité de continuer à exploiter un fonds de commerce de même activité à proximité ; qu'aucune atteinte aux éléments du fonds confié en gérance imputable au loueur n'est caractérisée ; qu'aucune sanction ne peut donc être appliquée à la société La Burdigalaise pour non-respect de l'obligation de délivrance, de la garantie du fait personnel et d'une obligation de non-concurrence, étant précisé que le contrat de location-gérance signé par les parties a fixé le montant mensuel des redevances dues par le locataire-gérant, qui l'a accepté sans réserve en connaissance de cause ; que les époux A... qui ne démontrent pas que leur consentement a été vicié par des informations inexactes et que la situation réelle du fonds aurait pu justifier la fixation de la redevance à un montant inférieur, ne sont donc pas fondés à solliciter une expertise afin de faire évaluer le montant de cette redevance ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES, sur la validité du contrat de location-gérance et la disparition du fonds de commerce, M. et Mme A... demandent au tribunal de commerce de dire et juger que : /- le fonds de commerce Délices Méd qui était exploité par la sarl La Burdigalaise a été entièrement détruit par l'incendie survenu le 7 juin 2005, /- le fonds de commerce Délices Méd a cessé d'être exploité par la sarl La Burdigalaise à compter de l'incendie survenu le 07 juin 2005 et que cette société n'a pas repris son exploitation avant de signer le contrat de location-gérance, /- à défaut d'avoir exploité le fonds depuis le 7 juin 2005, la sarl La Burdigalaise a perdu la clientèle qui était attaché à son fonds, /- le fonds de commerce Délices Méd n'existait plus au moment de la conclusion du contrat de location-gérance, /- le contrat de location-gérance est dépourvu d'objet, /- lors de la conclusion du contrat de location-gérance, la sarl La Burdigalaise ne remplissait pas la condition prévue par l'article L. 144-3 du code de commerce, /- M. et Mme A... ont été victimes de dol de la part de la sarl La Burdigalaise et, en conséquence, prononcer la nullité du contrat de location-gérance en date du 22 février 2007 ; qu'ils soutiennent que : /- le fonds de commerce, objet du contrat de location-gérance, a été entièrement détruit par un incendie le 7 juin 2005 et a cessé d'être exploité jusqu'à la signature du contrat ainsi il n'y a aucune clientèle, /- les pièces comptables indispensables ne sont pas communiquées, /- il n'y a eu aucune consommation d'eau, électricité et gaz pendant toute cette période, ayant eux-mêmes souscrit les abonnements au début de leur activité ce qui prouve que le fonds de commerce n'existait pas ; qu'en outre, le fonds de commerce n'ayant pas été exploité pendant 2 années, il ne peut être mis en location-gérance par la sarl La Burdigalaise et le contrat de bail commercial conclu entre la sarl La Burdigalaise et le propriétaire des locaux ne permet pas la sous-location qu'ainsi ils se trouvent dans une situation précaire ; qu'en réponse, la sarl La Burdigalaise affirme que : /- 'activité du fonds de commerce a été continue ce qui est justifiée par les bilans produits à la barre et il ne faut pas confondre comme le font M. et Mme A... le fonds et les locaux d'exploitation, /- M. et Mme A... ont respecté les clauses du contrat gérance en payant la redevance mensuelle du mois de mars 2007 jusqu'au mois de juillet 2007 ainsi que le premier versement de la caution, ce qui atteste de leur accord sur les clauses du contrat signé, /- M. et Mme A... avaient tout loisir de se renseigner avant de signer le contrat de location-gérance tant au greffe du tribunal de commerce qu'auprès de la sarl La Burdigalaise et ils n'ont rien contesté le jour de la signature de l'acte, /- le contrat précise l'absence de marchandises en stock ce qui est normal, les denrées étant périssables et n'ayant pas été cédées, /- kle fonds de commerce a été exploité depuis 1998 et, même s'il y a eu une baisse d'activité en 2005 à cause du sinistre, l'exploitation a été continue, les bilans le justifient ; que le tribunal de commerce observe que le contrat de locationgérance paraphé et signé par les parties est très explicite et est à durée déterminée de 2 années et M. et Mme A... l'ont accepté sans réserve ; que ce contrat précise : « le fonds de commerce a été pris en l'état et les locaux dans l'état où ils se trouvent actuellement sans pouvoir exercer aucun recours contre le Loueur », ainsi M. et Mme A... ont agréé la proposition de la sarl La Burdigalaise en connaissance de cause ; que les bilans produits par la sarl La Burdigalaise justifient de l'activité même réduite du fonds de commerce pendant les années 2003, 2004, 2005 et 2006 ; qu'en outre, en application des dispositions de l'article L. 144 du code de commerce, les deux années d'exploitation du fonds peuvent ne pas précéder immédiatement la date de la signature du contrat de location-gérance ; qu'ainsi, le tribunal de commerce dira le contrat de location-gérance signé le 22 février 2007 valable et, en conséquence, il déboutera M. et Mme A... de leur demande, ceux-ci ne démontrant pas avoir subi un préjudice par rapport au bail de location des locaux ; que, sur le montant de la redevance, M. et Mme A... demandent au tribunal de commerce de dire et juger qu'en sa qualité de loueur, la sarl La Burdigalaise n'a pas respecté son obligation de délivrance et qu'elle n'a pas respecté son obligation de non-concurrence, qu'elle a commis un dol par des manoeuvres qui ont vicié le consentement de M. et Mme A... et sans lesquelles M. et Mme A... n'auraient pas contracté avec cette société et qu'il y a lieu de diminuer rétroactivement le montant de la redevance à compter du 1er mars 2007"et de fixer le montant de cette redevance à la somme de 2.000,00 euros ht, soit 2.392,00 euros ttc ; qu'ils allèguent que le fonds de commerce donné en location-gérance n'était pas en état d'être exploité, car : /- les travaux de remise en état n'étaient pas terminés et qu'ils ont été faits par eux, il suffit pour s'en convaincre de prendre en considération les factures produites, /- le matériel était insuffisant pour permettre une exploitation et, de plus, il était défectueux, ce qui est encore justifié par les factures produites, y compris des frais de publicité et d'équipements des personnes, /- le loueur, gérant de la sarl La Burdigalaise, exploite un établissement de même type, à côté au 278 de la même rue, ce qui leur cause une concurrence réelle alors qu'il ne peut se rétablir qu'après la fin du la location-gérance ; que la sarl La Burdigalaise fait observer au tribunal de commerce que le fonds exploité par M. Z... existe depuis longtemps et avant même la signature du contrat de location-gérance, ce que M. et Mme A... ne pouvaient ignorer lors de la signature du contrat d'une part et d'autre part les conditions financières ont été acceptées sans réserve par M. et Mme A... ; que le tribunal de commerce observe que le contrat de location-gérance signé par les parties fixe le montant mensuel des redevances dues par le locataire gérant et précise le détail de celles-ci pendant la durée du contrat ainsi que le montant de la caution et que le locataire gérant prend les locaux comme le fonds de commerce en l'état ; que ledit contrat ne prévoit aucune clause de non-concurrence, ce qui laisse à M. Z... la possibilité d'exploiter un fonds de commerce de même activité à proximité ; qu'ainsi, le tribunal de commerce, en application des dispositions de l'article 1134 du code civil, dira que le contrat doit s'appliquer dans toutes ses dispositions et il déboutera M. et Mme A... de cette demande et de toutes leurs autres demandes ; qu'en conséquence et au vu de ce qui précède, le tribunal de commerce observant au surplus que les sommes dues ont été provisionnées dans les bilans produits par M. et Mme A..., le tribunal de commerce fera droit à la demande de la sarl La Burdigalaise relative au paiement des sommes de : /- 24.177,42 euros correspondant au solde des loyers et de la caution avec intérêts au taux légal à compter de la date du 31 août 2007, date du commandement de payer jusqu'en septembre 2007, /- 45.000 euros correspondant à l'indemnité d'occupation due par M. et Mme A... à compter du mois d'octobre 2007 sauf à parfaire jusqu'à vidange des lieux ; que le tribunal de commerce déboutera la sarl La Burdigalaise de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, car l'exercice d'une action en justice constitue un droit et celle-ci ne rapporte pas la preuve de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière équivalente au dol pouvant transformer ce droit d'ester en justice en abus ; qu'au vu de tout ce qui précède, le tribunal de commerce dira n'y avoir lieu à statuer sur l'opposition au commandement de payer et autorisera la sarl La Burdigalaise à reprendre possession de son fonds de commerce ; que la présente instance ayant occasionné à la sarl La Burdigalaise des frais irrépétibles dont elle doit, équitablement, être dédommagée, le tribunal de commerce accueillera favorablement sa demande formulée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en son principe, mais en réduira le quantum à la somme de 1500 euros que devront payer M. et Mme A... ; que la sarl La Burdigalaise demande l'exécution provisoire du jugement à intervenir, le tribunal de commerce l'ordonnera sous réserve qu'elle constitue valable caution à hauteur de 90.000 euros et dira que la caution devra garantir toutes réparations ou restitutions pouvant intervenir, qu'elle devra être constituée par un engagement de caution souscrit par un établissement bancaire ou par le dépôt de la somme susvisée à la caisse des dépôts et consignation ; que le tribunal de commerce dira encore que cette dernière sera restituée de plein droit -à celui qui aura fait le dépôt en cas de non-contestation entre les parties de la présente décision, que, succombant à l'instance, M. et Mme A... seront condamnés aux entiers dépens ; 1°) ALORS QUE le bailleur est obligé par la nature du contrat de location-gérance et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière de faire jouir paisiblement le preneur du fonds de commerce loué pendant la durée du bail ; qu'il en résulte que le loueur ne peut exploiter un commerce concurrent à proximité du fonds mis en location ; qu'en jugeant que M. Z..., gérant de la société La Burdigalaise, avait valablement pu « continuer à exploiter un fonds de commerce de même activité à proximité [de celui mis en location-gérance par la société La Burdigalaise] » (arrêt attaqué p. 12 § 1 ; dans le même sens : jugement entrepris, p. 8), par la considération, propre et adoptée, qu'aucune clause de non-concurrence par la société La Burdigalaise ne figurait dans le contrat de location-gérance passé entre cette société et les époux A..., la cour d'appel a violé l'article 1719 du code civil, ensemble l'article L. 144-1 du code de commerce ; 2°) ALORS QUE les conventions légalement formées doivent être exécutées de bonne foi ; qu'il en résulte que le propriétaire d'un fonds de commerce mis en location-gérance ne peut exploiter un commerce concurrent à proximité du fonds loué ; qu'en jugeant que M. Z..., gérant de la société La Burdigalaise, avait valablement pu « continuer à exploiter un fonds de commerce de même activité à proximité [de celui mis en location-gérance par la société La Burdigalaise] » (arrêt attaqué p. 12 § 1 ; dans le même sens : jugement entrepris, p. 8), par la considération propre et adoptée, qu'aucune clause de non-concurrence par la société La Burdigalaise ne figurait dans le contrat de location-gérance passé entre cette société et les époux A..., la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article L. 144-1 du code de commerce. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, partiellement infirmatif, d'AVOIR condamné les époux A... à payer à la société La Burdigalaise une certaine somme à titre d'indemnité d'occupation et d'AVOIR rejeté les demandes de M. et Mme A... ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, que, sur les demandes de la sarl La Burdigalaise, celle-ci ne sollicite pas la confirmation du jugement en ce qu'il a ordonné la constitution d'une caution, cette mesure étant devenue sans objet ; que la société La Burdigalaise est fondée à demander la condamnation des époux A... à lui régler les loyers et charges impayés, causes du commandement du 31 août 2007, pour un montant de 19.177,42 euros , assortie des intérêts au taux légal à compter de la date du commandement de payer ; que l'indemnité d'occupation due pour la période d'octobre 2007 au 2 mars 2009, sera fixée à la somme de 5.000 euros par mois, correspondant au montant du loyer hors taxes fixé par la convention de location-gérance, en l'absence de motif de diminution de ce montant, soit la somme totale de 85.000 euros, sans qu'il y ait lieu , s'agissant d'une indemnité, de faire application de la Tva ; que s'il est établi par le procès-verbal de constat du 2 mars 2007 que les locaux présentaient à cette date un aspect dégradé par rapport à leur état décrit lors de l'entrée dans les lieux des locataires gérants, la société La Burdigalaisc ne fournit pas de document objectif au soutien de sa demande de condamnation des époux A... au paiement de la somme de 5.980 euros ttc au titre des frais de remise en état ; qu'elle sera donc déboutée de ce chef de demande ; que la somme de 3.666, 64 euros réclamée au titre des impôts et taxes que le contrat de location-gérance met à la charge des époux A... n'est pas suffisamment justifiée par la production de la fiche de compte du 1er janvier au 31 décembre 2012 , laquelle fait apparaître au regard de cette somme la mention « cub+mairie BX/NEVE ET A.../4672 », ce qui ne permet pas de déterminer le montant précisément dû par les époux A... ; qu'enfin la société La Burdigalaise ne justifie pas avoir subi une dévalorisation de son image commerciale du fait de la saisie des sommes entre les mains du notaire en exécution de l'arrêt d'appel par les époux A... ; qu'elle sera donc déboutée de sa demande d'allocation de somme de 5.000 euros pour préjudice moral. ALORS QUE l'indemnité d'occupation doit être fixée en considération de la valeur locative du marché ; qu'en fixant à 5.000 euros par mois le montant de l'indemnité d'occupation due par M. et Mme A..., par la considération que cette somme correspondait au montant du loyer hors taxes fixé par la convention de location-gérance et qu'il n'y avait pas de motif de diminution de ce montant (arrêt attaqué, p. 12, § 7), sans se référer au prix du marché, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil.