Sommaire
Saisie, en application de l'article L. 225-149-3, alinéa 1, du code de commerce, d'une demande d'annulation d'une résolution d'augmentation de capital en numéraire, faute qu'il ait été satisfait aux exigences de l'article L. 225-129-6, alinéa 1, du même code imposant à l'assemblée générale extraordinaire de se prononcer, à cette occasion, sur un projet de résolution tendant à la réalisation d'une augmentation de capital dans les conditions prévues aux articles L. 3332-18 à L. 3332-24 du code du travail, c'est à bon droit qu'une cour d'appel retient que l'augmentation de capital, qui avait été ainsi irrégulièrement adoptée, a pu être régularisée par le vote de la seule résolution proposant de réserver aux salariés une augmentation de capital, sans qu'il y ait lieu à nouvelle délibération sur la première résolution
En-tête
COMM. LM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 28 novembre 2018 Rejet Mme MOUILLARD, président Arrêt n° 1007 FS-P+B Pourvoi n° E 16-28.358 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. C... A..., domicilié [...], contre l'arrêt rendu le 3 novembre 2016 par la cour d'appel d'Amiens (chambre économique), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Financière, société civile professionnelle, dont le siège est [...], 2°/ à la société Theos avenir, société par actions simplifiée, dont le siège est [...], 3°/ à la société Eos construction, société par actions simplifiée, dont le siège est [...], défenderesses à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 23 octobre 2018, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. Guerlot, conseiller référendaire rapporteur, Mmes Laporte, Darbois, Orsini, Poillot-Peruzzetto, MM. Sémériva, Cayrol, Mmes Champalaune, Daubigney, conseillers, M. Contamine, Mme Le Bras, M. Gauthier, Mme de Cabarrus, conseillers référendaires, Mme Pénichon, avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Guerlot, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de M. A... , de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat des sociétés Financière et Theos avenir, de Me Le Prado , avocat de la société Eos construction, l'avis de Mme Pénichon, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Moyens
Sur le moyen unique :
Faits et procédure
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Amiens, 3 novembre 2016), que le 29 novembre 2013, l'assemblée générale extraordinaire de la société Eos construction (la société) a décidé une augmentation de capital en numéraire ; qu'estimant que cette assemblée générale n'avait pas satisfait aux exigences de l'article L. 225-129-6 du code de commerce, faute de consultation des actionnaires sur un projet de résolution tendant à la réalisation d'une augmentation de capital dans les conditions prévues aux articles L. 3332-18 à L. 3332-24 du code du travail, M. A..., salarié de la société, l'a assignée en annulation de l'augmentation de capital ainsi décidée ; qu'une assemblée générale extraordinaire a été convoquée pour le 24 novembre 2014 afin de régulariser les décisions du 29 novembre 2013 ; que cette assemblée générale a rejeté la résolution proposant de réserver aux salariés une augmentation de capital en numéraire ;
Moyens
Attendu que M. A... fait grief à l'arrêt de retenir que l'assemblée générale du 24 novembre 2014 a régularisé les décisions prises lors de l'assemblée générale extraordinaire du 29 novembre 2013 et de rejeter sa demande d'annulation de l'assemblée générale extraordinaire du 24 novembre 2014 alors, selon le moyen, qu'en vertu des dispositions combinées des articles L. 225-129-6 et L. 225-149-3 du code de commerce, l'assemblée générale extraordinaire d'une société par actions, lorsqu'elle prend une décision d'augmentation du capital par apport en numéraire qui ne résulte pas d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital, doit, à peine de nullité de sa décision, se prononcer concomitamment sur un projet de résolution tendant à la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés dans les conditions prévues aux articles L. 3332-18 à L. 3332-24 du code du travail ; qu'il résulte de cet impératif d'un examen concomitant des résolutions tendant à la réalisation d'une augmentation de capital par apport en numéraire et à la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés que la nullité de l'augmentation de capital encourue à raison de l'absence de délibération sur un projet d'ouverture du capital aux salariés ne peut être couverte que par la reprise ab initio de la procédure, c'est-à-dire par l'organisation de nouvelles délibérations portant simultanément sur l'augmentation de capital initialement projetée et sur un projet d'augmentation de capital réservée aux salariés ; qu'après avoir constaté que les délibérations de l'assemblée générale extraordinaire du 29 novembre 2013 ayant décidé d'une augmentation de capital de la SAS Eos construction par apport en numéraire étaient entachées de nullité dès lors que les associés n'avaient pas été invités à se prononcer simultanément sur une augmentation de capital réservée aux salariés, la cour d'appel a néanmoins considéré que l'assemblée générale du 24 novembre 2014 avait valablement pu régulariser celle du 29 novembre 2013 en se bornant à délibérer sur un projet d'augmentation de capital réservée aux salariés, sans qu'il fût nécessaire pour les associés de délibérer à nouveau sur les résolutions relatives à l'augmentation de capital en numéraire mises aux voix lors de l'assemblée précédente ; qu'en se prononçant de la sorte, la cour d'appel a violé les articles L. 225-129-6 et L. 225-149-3 du code de commerce ;
Motivation
Mais attendu que c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que le vote sur la seule résolution proposant de réserver aux salariés une augmentation de capital, qui n'avait pas été soumise à la précédente assemblée statuant sur la résolution tendant à l'augmentation de capital, suffisait à régulariser cette augmentation de capital, sans qu'il y ait lieu à nouvelle délibération sur cette première résolution ; que le moyen n'est pas fondé ;
Dispositif
PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. A... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la société Financière, la société Theos avenir et à la société Eos construction la somme globale de 2 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit novembre deux mille dix-huit.
Annexes
MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour M. A... Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR constaté que l'assemblée générale extraordinaire des associés de la SAS EOS CONSTRUCTION du 24 novembre 2014 avait régularisé les décisions prises lors de l'assemblée générale extraordinaire du 29 novembre 2013, et d'AVOIR débouté Monsieur A... de sa demande de nullité de l'assemblée générale extraordinaire des associés de la SAS EOS CONSTRUCTION du 24 novembre 2014 ; AUX MOTIFS QUE « Sur la nullité de l'assemblée générale extraordinaire du 29 novembre 2013 Il n'est pas discuté qu'en violation des dispositions de l'article L. 225-129-6 du code de commerce, l'assemblée générale extraordinaire du 29 novembre 2013 des actionnaires de la SAS EOS CONSTRUCTION a décidé d'une augmentation de capital sans soumettre au vote une résolution sur une augmentation de capital aux salariés. L'article L. 235-3 du code de commerce inséré au titre troisième intitulé « Dispositions communes aux diverses sociétés commerciales », dispose : « L'action en nullité est éteinte lorsque la cause de la nullité a cessé d'exister le jour où le tribunal statue sur le fond en première instance, sauf si cette nullité est fondée sur l'illicéité de l'objet social ». La nullité encourue par l'assemblée générale extraordinaire du 29 novembre 2013 est donc régularisable. Pour les sociétés THEOS AVENIR et SCP FINANCIERE, cette régularisation est intervenue lors de l'assemblée générale extraordinaire du 24 novembre 2014 qui avait été convoquée à cet effet. Monsieur C... A... soutient que la nullité des délibérations de l'assemblée générale extraordinaire du 29 novembre 2013 n'a pas été couverte au motif que : - l'assemblée générale extraordinaire du 24 novembre 2014 n'a pas été valablement convoquée ; - les dispositions statutaires relatives aux règles de quorum et de majorité en matière d'augmentation de capital n'ont pas été respectées ; - l'assemblée générale extraordinaire du 24 novembre 2014 n'a pas statué sur la totalité de l'ordre du jour de l'assemblée du 29 novembre 2013. Sur la régularité de la convocation. Il résulte de la copie des lettres de convocation adressées aux associés de la SA EOS CONSTRUCTION, le 17 novembre 2014, que ces derniers ont été convoqués par le directeur général, Madame D... Z..., à l'assemblée extraordinaire qui se tiendra le 24 novembre 2014 en application de l'article 28 des statuts. Le procès-verbal de l'assemblée générale du 24 novembre 2014 mentionne que les associés de la SA EOS CONSTRUCTION se sont réunis sur convocation faite par le Directeur général en application des articles 19.4 et 28 des statuts. L'article 19.4 intitulé « Pouvoirs du Directeur Général » stipule que celui-ci dispose des mêmes pouvoirs que le Président sous réserve des limitations éventuellement fixées par la décision de nomination ou par une décision ultérieure mais ne dispose pas de celui de représenter la société à l'égard des tiers. L'article 28 intitulé « Modes de consultation » stipule que les décisions collectives des associés sont prises à l'initiative du Président et, à défaut, à la demande de tout associé. L'article 29 intitulé « Assemblées Générales » stipule que l'assemblée générale est convoquée par le Président au moyen d'une lettre avec accusé de réception ou d'une lettre remise en mains propres à chaque associé cinq jours avant la date de la réunion et mentionnant le jour, l'heure, le lieu et l'ordre du jour de la réunion. En sa qualité de directeur général de la société, Madame D... Z..., dont il n'est pas allégué que sa nomination a été assortie de limites aux pouvoirs qui lui sont accordés par les dispositions statutaires, disposait donc du pouvoir de convoquer l'assemblée générale extraordinaire qui s'est réunie le 24 novembre 2014. Sur le respect de l'ordre du jour de l'assemblée générale extraordinaire du 24 novembre 2014. La convocation à l'assemblée générale extraordinaire du 24 novembre 2014 mentionne que les associés sont convoqués à l'effet de délibérer sur l'ordre du jour suivant : - La régularisation de la totalité des décisions prises par l'assemblée générale du 29 novembre 2013 ; - Pouvoir en vue d'accomplir les formalités. A cette convocation étaient joints le rapport du directeur général et le texte des résolutions proposées. Dans son rapport, le directeur général rappelle les décisions prises, à l'unanimité, lors de l'assemblée générale du 29 novembre 2013, l'action en nullité de cette assemblée exercée par Monsieur C... A... et, en conséquence, la réunion d'une nouvelle assemblée générale afin de délibérer sur l'opportunité de mettre en place un plan d'épargne entreprise dans les conditions prévues à l'article L. 3332-1 du code du travail et autoriser le président à procéder, dans un délai maximum de cinq ans à compter de la décision de l'assemblée, à une augmentation de capital d'un montant maximum de 600 € qui serait réservée aux salariés adhérents au dit plan et réalisée conformément aux dispositions de l'article L. 3332-20 du code du travail. Le directeur général recommande de ne pas voter en faveur de cette résolution qui ne permettrait qu'une infime entrée en capital et la société ne disposant pas de plan épargne entreprise. Le texte de la résolution afférente à l'augmentation de capital réservée aux salariés est le suivant : L'assemblée générale extraordinaire, après avoir pris connaissance du rapport du directeur général, décide en application des dispositions de l'article L. 225-19-6 du code de commerce, de réserver aux salariés de la société, une augmentation du capital social en numéraire aux conditions prévues à l'article L. 3332-18 du code du travail. En cas d'adoption de la présente résolution, l'assemblée générale décide : - que le président disposera d'un délai maximum de 6 mois pour mettre en place un plan d'épargne d'entreprise dans les conditions prévues à l'article L. 3332-2 du code du travail ; - d'autoriser le président à procéder, dans un délai maximum de 5 ans à compter de ce jour, à une augmentation de capital d'un montant maximum de 600 € qui sera réservée aux salariés adhérant au dit plan et réalisée conformément aux dispositions de l'article L. 3332-20 du code du travail ; en conséquence, cette autorisation entraîne la renonciation de plein droit des associés à leur droit préférentiel de souscription. Le procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire du 24 novembre 2014 mentionne que cette résolution, dont le texte est conforme en tous points à celui inséré dans la convocation, a été rejetée à l'unanimité. Préalablement au vote, il a été rappelé que le directeur général met aux voix les résolutions inscrites à l'ordre du jour afin de régulariser les décisions prises par l'assemblée du 29 novembre 2013 et soumettre à l'assemblée la résolution visant à réserver aux salariés de la société, une augmentation de capital en numéraire en application de l'article L. 225-129-6 du code du commerce. Il est donc inexact de soutenir, ainsi que l'allègue Monsieur C... A... et que l'ont considéré les premiers juges, qu'il n'a pas été fait référence à la décision précédente irrégulière qu'il était prévu de régulariser. Monsieur C... A... soutient également que l'assemblée du 24 novembre 2014 aurait dû se prononcer sur la totalité de l'ordre du jour de l'assemblée du 29 novembre 2013 et que c'est d'ailleurs sur la totalité de cet ordre du jour qu'elle a été convoquée. S'il est exact que la convocation vise, au titre de l'ordre du jour, la régularisation de la totalité des décisions prises par l'assemblée du 29 novembre 2013, cette formulation ne signifie pas que les associés devaient à nouveau se prononcer sur les cinq résolutions mises aux voix lors de cette assemblée précédente mais sur la résolution permettant de régulariser toutes les décisions prises le 29 novembre 2013. En l'espèce, il convenait, pour régulariser les décisions prises le 29 novembre 2013, de délibérer sur un projet d'augmentation de capital en numéraire réservée aux salariés conformément aux dispositions de l'article L. 225-129-6 du code de commerce et c'est bien sur cette résolution que se sont prononcés les associés présents lors de l'assemblée générale du 24 novembre 2014. Sur le respect des règles de quorum et de majorité. L'article 8 des statuts de la SAS EOS CONSTRUCTION stipule que l'augmentation de capital est autorisée ou décidée par la collectivité des associés statuant à la majorité des 2/3. L'article 26 intitulé « MAJORITE ET QUORUM » prévoit (article 26.1) que la majorité des 2/3 des voix des associés de la société est requise pour les décisions visant notamment à l'augmentation, l'amortissement ou la réduction du capital social et (article 26.4) que les assemblées ne délibèrent valablement que si les associés présents, représentés ou ayant voté par correspondance possèdent au moins le tiers des actions ayant le droit de vote et, sur deuxième convocation, le cinquième des actions ayant le droit de vote. L'article 26.3 stipule que sauf dispositions expresses des statuts, les autres décisions collectives sont adoptées à la majorité simple des voix des associés de la société. Monsieur C... A... soutient que la majorité des 2/3 fixée par les articles susvis[és] s'applique à la totalité des associés de la société et non, uniquement, aux associés présents ou représentés. II fait observer que l'article 18.1, relatif à la désignation du président, stipule que celui-ci est désigné par décision collective des associés prise à la majorité dont disposent les associés présents ou représentés alors que la majorité des 2/3 prévue par l'article 26.1 porte, à l'inverse, sur les voix des associés et non des associés présents ou représentés. Or, lors de l'assemblée générale extraordinaire du 24 novembre 2014, les associés présents détenaient 557 actions et ne représentaient que 52,45 % des droits de vote. Il résulte de l'article 26 ci-dessus rappelé que pour délibérer valablement sur l'ensemble des décisions, les associés, présents ou représentés ou ayant voté par correspondance, soit les associés votant doivent représenter sur première convocation les 2/3 des associés et que si cette condition de quorum est remplie, les décisions visant notamment à l'augmentation, l'amortissement ou la réduction du capital social sont adoptées à la majorité des 2/3 des voix des associés votants. En l'occurrence, lors de l'Assemblée Générale du 24 novembre 2014, les associés votant représentaient 52,40 % du capital social de sorte que la condition de quorum était atteinte. La décision prise lors de cette Assemblée du 24 novembre 2014 de régulariser l'Assemblée du 29 novembre 2013 ayant été adoptée à l'unanimité des associés votant, la majorité des 2/3 des associés votants était également atteinte, les associés ont valablement délibéré. Aucun des moyens soulevés par Monsieur C... A... n'étant pertinent, la cour, en infirmant le jugement entrepris, constatera que l'assemblée générale extraordinaire des associés de la SAS EOS CONSTRUCTION du 24 novembre 2014 a régularisé les décisions prises lors de l'assemblée générale extraordinaire du 29 novembre 2013 et déboutera Monsieur C... A... de sa demande de nullité de l'assemblée du 29 novembre 2013 » ; ALORS QU' en vertu des dispositions combinées des articles L. 225-129-6 et L. 225-149-3 du code de commerce, l'assemblée générale extraordinaire d'une société par actions, lorsqu'elle prend une décision d'augmentation du capital par apport en numéraire qui ne résulte pas d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital, doit, à peine de nullité de sa décision, se prononcer concomitamment sur un projet de résolution tendant à la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés dans les conditions prévues aux articles L. 3332-18 à L. 3332-24 du code du travail ; qu'il résulte de cet impératif d'un examen concomitant des résolutions tendant à la réalisation d'une augmentation de capital par apport en numéraire et à la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés que la nullité de l'augmentation de capital encourue à raison de l'absence de délibération sur un projet d'ouverture du capital aux salariés ne peut être couverte que par la reprise ab initio de la procédure, c'est-à-dire par l'organisation de nouvelles délibérations portant simultanément sur l'augmentation de capital initialement projetée et sur un projet d'augmentation de capital réservée aux salariés ; qu'après avoir constaté que les délibérations de l'assemblée générale extraordinaire du 29 novembre 2013 ayant décidé d'une augmentation de capital de la SAS Eos Construction par apport en numéraire étaient entachées de nullité dès lors que les associés n'avaient pas été invités à se prononcer simultanément sur une augmentation de capital réservée aux salariés, la Cour d'appel a néanmoins considéré que l'assemblée générale du 24 novembre 2014 avait valablement pu régulariser celle du 29 novembre 2013 en se bornant à délibérer sur un projet d'augmentation de capital réservée aux salariés, sans qu'il fût nécessaire pour les associés de délibérer à nouveau sur les résolutions relatives à l'augmentation de capital en numéraire mises aux voix lors de l'assemblée précédente ; qu'en se prononçant de la sorte, la cour d'appel a violé les articles L. 225-129-6 et L. 225-149-3 du code de commerce.