Cour de cassation, Troisième chambre civile, 13 décembre 2018, n° 17-28.055, ECLI:FR:CCASS:2018:C301102

Annexes

MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour les sociétés de gestion hôtelière La Coupole et BR associés. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir, ordonné à l'expert judiciaire de donner tout élément technique et de fait relatif à l'indemnité d'occupation devant correspondre à la valeur locative due par la SGH La Coupole à chacun des copropriétaires bailleurs, lot par lot, et ce à compter du 30 mars 2015, date de la première demande de fixation judiciaire de la valeur locative; AUX MOTIFS PROPRES QUE [ ] Seule l'expertise ordonnée par le premier juge permettra d'établir le montant de l'indemnité d'occupation en référence à la valeur locative de chaque lot et non pas au préjudice subi par le bailleur s'agissant d'une indemnité d'occupation statutaire [ ] (arrêt page 14), ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE Sur la demande subsidiaire de résiliation et la question de la déchéance du droit à indemnité d'éviction pour des infractions postérieures à la délivrance des congés [ ] Il résulte de l'article L. 145-28 du code de commerce, les dispositions suivantes : Aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d'éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l'avoir reçue. Jusqu'au paiement de cette indemnité, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré. Toutefois, l'indemnité d'occupation est déterminée conformément aux dispositions des sections VI et VII, compte tenu de tous éléments d'appréciation. » ; Ainsi, pendant la période de maintien dans les lieux, bailleur et preneur sont tenus d'exécuter les charges et conditions du bail expiré ; [ ] Sur le règlement incomplet des loyers, taxes et charges Les copropriétaires bailleurs soutiennent que depuis la délivrance des congés, la SGH La Coupole continue à exploiter les locaux et à les sous-louer, tout en ne leur réglant qu'une indemnité très inférieure à celle dont elle serait redevable, pour ne pas s'acquitter du montant des loyers contractuellement prévus ni de la TVA, en payant avec retard les charges locatives et en refusant de régler les taxes d'ordures ménagères ; Les requérants font ainsi valoir que les baux en cause prévoient une révision de plein droit des loyers tous les trois ans mais que la SGH La Coupole n'a pas depuis 2004 appliqué cette révision ; La SGH La Coupole s'oppose à cette prétention, soutenant que les baux étant expirés par l'effet des congés, soit le 29 septembre 2007, soit le 23 mars 2008, depuis cette date elle ne se trouve redevable que d'une indemnité d'occupation fixée à la valeur locative du bien et non par référence au prix stipulé dans le bail ; Alors que le droit au maintien dans les lieux s'exécute aux charges et conditions du bail expiré, la contrepartie financière de ce droit n'est pas le loyer tel qu'il était pratiqué jusqu'à la date d'échéance du bail mais une indemnité d'occupation qui se distingue du loyer par sa nature et son mode de calcul ; Si le bailleur omet de solliciter judiciairement la fixation d'une telle indemnité, celle-ci doit être égale au dernier loyer ; En l'espèce, il ne résulte pas des éléments donnés à la procédure que les copropriétaires bailleurs aient sollicité judiciairement la fixation de la valeur de l'indemnité d'occupation telle que déterminée par les dispositions de l'article L. 145-33 du code de commerce, lesquels déterminent les critères devant être retenus pour la fixation de la valeur locative ; Ainsi, il est acquis que la SGH La Coupole était tenue depuis le 29 septembre 2007, ou le 23 mars 2008 à l'égard d'un certain nombre de copropriétaires bailleurs, au paiement du dernier loyer contractuel applicable ; [ ] Il est exact qu'au regard de la résiliation des baux par l'effet des congés, la SGH La Coupole n'est plus redevable d'un loyer mais d'une indemnité d'occupation ; Toutefois, à défaut de fixation judiciaire du montant de cette indemnité, il convient d'appliquer le dernier loyer contractuellement prévu, et l'ensemble des clauses accessoires de ce loyer contractuel ; En effet, l'intégralité des clauses et conditions des baux expirés doivent trouver application durant la période de maintien dans les lieux accordée au locataire évincé ; [ ] Sur la question du règlement de la TVA [ ] En l'espèce, et dès lors que la SGH La Coupole se trouve dans cette exacte situation de contestation des motifs de refus invoqués par les copropriétaires bailleurs, elle se trouvait durant le temps de cette procédure redevable de l'ancien loyer ; Et il a été rappelé que toutes les clauses concernant le loyer doivent continuer à recevoir application ; le locataire demeure donc tenu du paiement du loyer, des charges et des taxes ; [ ] IV. Sur la demande d'indemnisation des bailleurs Sur le préjudice matériel Il est acquis que depuis la résiliation de baux en cause la SGH La Coupole se trouve redevable d'une indemnité d'occupation statutaire, qui en l'absence de demande judiciaire pour en voir fixer le montant, doit correspondre au dernier loyer applicable ; [ ] Sur les charges et taxes locatives Il a été rappelé plus avant que l'indemnité d'occupation substituée au loyer durant le temps de la procédure doit correspondre au dernier loyer contractuellement prévu de sorte que la SGH La Coupole ne se trouve pas dispensée de régler les taxes et charges locatives contractuellement prévues, outre la TVA, contrepartie du droit au maintien dans les lieux de la SGH La Coupole jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction ; [ ] VI. Sur la demande d'expertise Il résulte de l'article L. 145-14 du code de commerce les dispositions suivantes: « Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail. Toutefois, le bailleur doit, sauf exceptions prévues aux articles L. 145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d'éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement. Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre. » ; Dès lors que l'indemnité d'éviction est destinée à compenser l'entier et réel préjudice subi par le locataire commercial du fait du défaut de renouvellement, mais seulement cet exact préjudice, et que le tribunal ne dispose pas des éléments techniques d'appréciation que seule une expertise peut mettre en évidence, il conviendra de nommer un expert à cette fin, dans les conditions fixées au présent dispositif ; Il a été rappelé plusieurs rois que l'indemnité d'occupation due par le locataire évincé n'est pas une indemnité d'occupation de droit commun mais une indemnité d'occupation statutaire, correspondant à la valeur locative telle que définie à l'article L. 145-33 du code de commerce ; Jusqu'à la présente procédure, le bailleur n'a nullement sollicité la fixation judiciaire de cette indemnité d'occupation statutaire, de sorte que durant l'instance en contestation des motifs de refus invoqués au congé, ladite indemnité est naturellement demeurée égale au dernier loyer du bail expiré ; Pour autant, aux termes de ses écritures, la SGH La Coupole sollicite que la mission de l'expert porte également sur la détermination au cas par cas de la valeur de chacun des lots pour lequel le bail est résilié, en tenant compte de la précarité subséquente ; Il apparaît opportun de faire droit à cette demande, étant précisé que le montant qui serait retenu par l'expert ne serait en tout état de cause dû qu'à compter de la demande de fixation judiciaire de ladite indemnité, à savoir le 30 mars 2015, date de la signification des conclusions en défense de la SGH La Coupole, dès lors que la demande de fixation de la valeur locative desdits locaux n'a jamais été formulée par les copropriétaires bailleurs » ; ALORS QUE l'indemnité d'occupation statutaire due par le locataire qui se maintient dans les lieux après l'expiration du bail dans l'attente du paiement d'une indemnité d'éviction, est déterminée conformément à la valeur locative; qu'en décidant que l'indemnité d'occupation due par la SGH La Coupole à chacun des copropriétaires bailleurs devait correspondre à la valeur locative seulement à compter du 30 mars 2015, date de la première demande de fixation judiciaire de la valeur locative, la cour d'appel a violé l'article L. 145-28 du code de commerce. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SGH La Coupole au paiement, à titre provisionnel, de diverses sommes aux copropriétaires bailleurs à titre d'arriéré hors taxes et hors charges à valoir sur l'indemnité d'occupation statutaire pour les périodes du 4ème trimestre 2007 au 3ème trimestre 2006 [lire 2016] et du 2ème trimestre 2008 au 1er trimestre 2017, puis condamné la SGH La Coupole au paiement, à titre provisionnel, de diverses sommes aux copropriétaires bailleurs à titre d'indemnité d'occupation hors taxes à compter du 4ème trimestre 2016 et du 2ème trimestre 2017 à valoir sur l'indemnité d'occupation statutaire jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction, AUX MOTIFS PROPRES QUE 2.2. La clause d'échelle mobile : S'il n'est pas contesté que la SGH La Coupole s'est acquittée du paiement des loyers, les intimés lui reprochent cependant de n'avoir procédé à aucune indexation depuis la délivrance des congés en 2007, rappelant que la dernière indexation pratiquée spontanément par la locataire remonte à 2004 pour la majorité des bailleurs et à 2005 pour trois d'entre eux, faisant valoir qu'en application de l'article 16 de chacun des baux, « le loyer sera révisé de plein droit, sans que les parties soient tenues à aucune notification préalable, à l'expiration de chaque période triennale en fonction de la variation de l'indice national du coût de la construction publié trimestriellement par l'INSEE » ; C'est à bon droit que le premier juge et par une motivation que la cour adopte, après avoir relevé l'ambiguïté de la désignation de la clause, l'a qualifiée de clause d'échelle mobile en ce qu'elle prévoit le caractère automatique de la variation du loyer, sans formalisme particulier, en référence à l'indice national du coût de la construction publié trimestriellement par l'INSEE, la SGH La Coupole ne pouvant par ailleurs se prévaloir de la nullité d'une clause qui a reçu application ; Sur le montant de l'indemnité d'occupation, la SGH La Coupole expose qu'en application de l'article L. 145-28 du code de commerce, elle est redevable d'une indemnité d'occupation statutaire correspondant à la valeur locative, généralement affectée d'un abattement de précarité, indemnité dont elle rappelle que seule l'issue de la procédure permettra de la qualifier, soit de droit commun soit statutaire et qu'en attendant, une indemnité est réglée à titre provisoire sur la base de l'ancien loyer ; Elle fait valoir qu'à ce jour, la valeur locative des locaux est inférieure au montant des loyers actuels après indexation et qu'au regard de l'application d'un abattement de précarité, l'indemnité d'occupation versée depuis plus de dix avant sera nécessairement moindre que la somme effectivement due, en déduisant que l'indemnité d'occupation doit être fixée au seul montant du loyer applicable au moment de la prise d'effet du congé ; L'appelante ajoute que le bail ne prévoit pas l'indexation de l'indemnité d'occupation mais seulement celle du loyer et que de plus, aucune réclamation ne lui a été adressée depuis 2007 ; Les intimés font valoir que dans l'attente de la détermination de la valeur locative, les parties sont tenues des clauses et conditions du bail expiré, y compris la clause d'indexation et qu'il importe peu que l'article 16 du bail vise le loyer et non l'indemnité d'occupation ; Ils considèrent également que les indemnités d'occupation versées par la locataire sont inférieures à la valeur locative, se référant notamment à un rapport d'expertise déposé par Mme III... en 2013 dans un litige opposant un autre couple de propriétaires bailleurs de la résidence, M. et Mme JJJ... à la SGH La Coupole, ,ajoutant que cette situation leur cause un préjudice financier justifiant la résiliation judiciaire avec déchéance du droit à indemnité d'éviction; Seule l'expertise ordonnée par le premier juge permettra d'établir le montant de l'indemnité d'occupation en référence à la valeur locative de chaque lot et non pas au préjudice subi par le bailleur s'agissant d'une indemnité d'occupation statutaire et de fixer celui de l'abattement de précarité généralement appliqué, sans que les copropriétaires bailleurs ne puissent, à ce stade de la procédure, s'opposer à la prévision de cet abattement ; S'il est admis par la jurisprudence qu'après l'expiration de son bail le locataire est maintenu dans les lieux aux clauses et conditions du bail expiré, y compris la clause d'indexation ainsi que le font valoir les intimés, seul un manquement à une disposition expresse du bail peut être cependant reproché au locataire ; [ ] ; 4. Les indemnités d'occupation : Les intimés critiquent le jugement en ce qu'il a fixé une condamnation uniquement en deniers et quittances alors que les comptes entre les parties peuvent d'être faits, pour la majorité au moins de la période et en ce qu'il a dit que les indemnités d'occupation antérieures au 4e trimestre 2010 étaient prescrites ; Alors que devant le premier juge, les intimés sollicitaient l'indemnisation d'un préjudice matériel constitué par l'absence d'indexation des indemnités d'occupation, ceux-ci sollicitent le paiement d'indemnités d'occupation statutaires, qualification désormais acquise dès lors que le droit de la locataire à une indemnité d'éviction a été consacré par le présent arrêt, indemnité qui prendra rétroactivement effet à la date pour laquelle les congés ont été délivrés ; Dès lors, c'est à bon droit que les intimés font valoir que les indexations de 2007 et 2008 ne sont pas couvertes par la prescription, tel que considéré par le premier juge, le délai de prescription ne commençant à courir qu'à compter du jour où le droit au paiement d'une indemnité d'occupation statutaire est reconnue dans son principe ou, s'il y a une décision judiciaire, à compter du jour où cette décision consacrant le droit à indemnité d'éviction est devenue définitive, le jugement étant réformé du chef de la prescription et du montant des indemnités d'occupation allouées ; Il convient en ces conditions de faire droit aux demandes des copropriétaires bailleurs, selon la date de délivrance des congés, en paiement à la fois d'un arriéré d'indemnités d'occupation statutaires, nécessairement formées à titre provisionnel dans l'attente de la fixation définitive de ladite indemnité, et en fixation de l'indemnité d'occupation trimestrielle à compter du 4e trimestre 2016 pour certains bailleurs et du deuxième trimestre 2017 pour d'autres, jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction ; À titre liminaire, il convient d'observer qu'il est sollicité paiement au profit des « consorts » T... et qu'il a été obtenu condamnation au profit des « consorts » H..., O..., KK... Didier et DD... alors que seul M. a souscrit le bail commercial, que concernant les « consorts » TTT..., Mme KKK... n'est pas dans la cause, et les « consorts » DDD..., que seule Mlle Nelly DDD... a signé le bail, le jugement étant réformé concernant ces condamnations ; Il y a lieu en conséquence de condamner la Sarl Société de Gestion Hôtelière La Coupole au paiement des sommes suivantes, calculées hors taxes et hors charges, jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction, au titre à la fois de l'arriéré et de l'indemnité d'occupation trimestrielle, à : pour les congés à effet au 29/09/2007 4ème trim 2007 au 3ème trim 2016 indemnité d'occupation trimestrielle (IOT) à/c du 4ème trim 2016 Raymond X... et Huguette Z... épouse X... 12664,30 euros 2404,16 euros Raymond D... et Geneviève E... épouse D... 11745,63 euros 2229,77 euros Marie-France F... épouse G... et Jacques G... 14317,98 euros 2718,07 euros Norbert H... 9594,83 euros 1821,51 euros Alain K... 11152,63 euros 2117,85 euros André M... et Thérèse N... épouse M... 11988,19 euros 2275,86 euros Francis O... 10865 euros 2057,87 euros Hervé P... 11837,52 euros 2247,20 euros Alain Q... et Thérèse R... épouse Q... 9921,36 euros 1883,47 euros Martine JJ... 13637,19 euros 2588,84 euros Philippe T... 8084,14 euros 1534,68 euros Hélène U... épouse V... et Claude V... 9448,71 euros 1793,78 euros Patrick XX... et Jocelyne W... épouse XX... 9002,57 euros 1709,08 euros Alain ZZ... et Bernadette YY... épouse ZZ... 9411,28 euros 1786,63 euros Jean-Jacques Y... et Chantal MM... épouse Y... 8859,93 euros 1681,99 euros Marc CC... et Bernadette BB... épouse CC... 9962,63 euros 1891,28 euros Thierry DD... 10513,49 euros 1995,90 euros Denis OOO... et Michèle EE... épouse OOO... 12480,39 euros 2369,28 euros Michel FF... et Marie-Josée GG... épouse FF... 9186,47 euros 1743,96 euros UUU... II... et Odette HH... épouse II... 11194,28 euros 2125,13 euros Didier KK... 12075,16 euros 2292,37 euros Gilles NN... et Ginette OO... épouse NN... 11064,84 euros 2100,54 euros Joël PP... et Claudie WWW... épouse PP... 11983,63 euros 2274,93 euros Robert RR... et Annick SS... épouse RR... 12493,35 euros 2371,78 euros Thierry UU... et Dominique TT... épouse UU... 13544,94 euros 2571,41 euros Elise B... veuve C... 10288,81 euros 1953,23 euros SSS... WW... et Maria VV... épouse WW... 10875,54 euros 2065,66 euros Gérard XXX... et Maryvonne VVV... épouse XXX... 8359,69 euros 1587 euros Geneviève ZZZ... veuve YYY... 12718,52 euros 2414,45 euros SCI Vendredi 16380,01 euros 3109,59 euros Jacques AAA... et Madeleine S... épouse AAA... 15236,05 euros 2892,47 euros Renée BBB... 11745,63 euros 2229,77 euros Jean CCC... et Denise QQ... épouse CCC... 7900,23 euros 1499,80 euros Nelly DDD... 11983,63 euros 2274,93 euros Jean-Michel FFF... et Valérie EEE... épouse FFF... 11983,63 euros 2274,93 euros pour les congés à effet au 23/03/2008 2ème trim 2008 au 1er trim 2017 indemnité d'occupation trimestrielle (IOT) à/c du 2ème trim 2017 Bruno A... 16029,15 euros 2749,50 euros Luc L... et MMM... GGG... épouse L... 12819,24 euros 2198,93 euros Henri AA... et Maria NNN... épouse AA... 11286,60 euros 1935,99 euros [ ]; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE Sur la demande subsidiaire de résiliation et la question de la déchéance du droit à indemnité d'éviction pour des infractions postérieures à la délivrance des congés [ ] Il résulte de l'article L. 145-28 du code de commerce, les dispositions suivantes : « Aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d'éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l'avoir reçue. Jusqu'au paiement de cette indemnité, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré. Toutefois, l'indemnité d'occupation est déterminée conformément aux dispositions des sections VI et VII, compte tenu de tous éléments d'appréciation. » ; Ainsi, pendant la période de maintien dans les lieux, bailleur et preneur sont tenus d'exécuter les charges et conditions du bail expiré ; [ ] Sur le règlement incomplet des loyers, taxes et charges Les copropriétaires bailleurs soutiennent que depuis la délivrance des congés, la SGH La Coupole continue à exploiter les locaux et à les sous-louer, tout en ne leur réglant qu'une indemnité très inférieure à celle dont elle serait redevable, pour ne pas s'acquitter du montant des loyers contractuellement prévus ni de la TVA, en payant avec retard les charges locatives et en refusant de régler les taxes d'ordures ménagères ; Les requérants font ainsi valoir que les baux en cause prévoient une révision de plein droit des loyers tous les trois ans mais que la SGH La Coupole n'a pas depuis 2004 appliqué cette révision ; La SGH La Coupole s'oppose à cette prétention, soutenant que les baux étant expirés par l'effet des congés, soit le 29 septembre 2007, soit le 23 mars 2008, depuis cette date elle ne se trouve redevable que d'une indemnité d'occupation fixée à la valeur locative du bien et non par référence au prix stipulé dans le bail ; Alors que le droit au maintien dans les lieux s'exécute aux charges et conditions du bail expiré, la contrepartie financière de ce droit n'est pas le loyer tel qu'il était pratiqué jusqu'à la date d'échéance du bail mais une indemnité d'occupation qui se distingue du loyer par sa nature et son mode de calcul ; Si le bailleur omet de solliciter judiciairement la fixation d'une telle indemnité, celle-ci doit être égale au dernier loyer ; En l'espèce, il ne résulte pas des éléments donnés à la procédure que les copropriétaires bailleurs aient sollicité judiciairement la fixation de la valeur de l'indemnité d'occupation telle que déterminée par les dispositions de l'article L. 145-33 du code de commerce, lesquels déterminent les critères devant être retenus pour la fixation de la valeur locative ; Ainsi, il est acquis que la SGH La Coupole était tenue depuis le 29 septembre 2007, ou le 23 mars 2908 à l'égard d'un certain nombre de copropriétaires bailleurs, au paiement du dernier loyer contractuel applicable ; Les baux commerciaux en cause prévoient en leur article 16 relatif au loyer : « A. MONTANT DU LOYER Le loyer annuel du bail hors taxes est fixé à Aux termes de l'article 261 D 4° du code général des impôts, le loyer du bail sera assujetti à la TVA. Le loyer sera donc majoré de la TVA. B. PAIEMENT DU LOYER Ce loyer et la taxe y afférents seront payables au domicile du bailleur, en quatre termes égaux, à l'expiration de chaque trimestre civil. C. REVISION DU LOYER Le loyer sera révisé de plein droit, sans que les parties soient tenues à aucune notification préalable, à l'expiration de chaque période triennale en fonction de la variation de l'indice national du coût de la construction, publié trimestriellement par l'INSEE. ( ) » ; Il est acquis aux débats que la SGH La Coupole n'a pas depuis la délivrance des congés portant refus de renouvellement appliqué la révision triennale, en s'acquittant depuis leur prise d'effet du dernier loyer applicable, c'est-à-dire tel que fixé en 2004 ; Les requérants soutiennent que la délivrance des congés ne dispensait pas la SGH La Coupole de la révision triennale de plein droit prévue expressément aux contrats de baux, puisqu'elle demeurait tenue durant son maintien dans les lieux aux clauses et conditions des baux expirés les 29 septembre 2007 et 23 mars 2008; Ils insistent sur le point selon lequel il s'agirait d'une révision contractuelle de plein droit et non d'une révision légale triennale ; Si le statut des baux commerciaux prévoit en effet, au terme de l'article L. 145-38 du code de commerce, un principe de révision légale du loyer, tous les trois ans, subordonné à des conditions de forme et de temps, qui sont d'ordre public, celui-ci n'exclut pas la possibilité pour les cocontractants d'inclure dans le bail commercial une clause d'indexation contractuelle ; Dans le cas de la révision triennale légale, le bailleur doit formuler une demande préalable, par acte extrajudiciaire ou lettre recommandée avec demande d'avis de réception, s'il entend obtenir une modification du loyer ; Au contraire, la clause d'indexation contractuelle permet au loyer d'évoluer de plein droit en fonction de l'indice déterminé dans le contrat ; Ainsi, par application de la clause insérée à l'article 6 du bail, les copropriétaires bailleurs soutiennent que les parties ont entendu prévoir une « révision conventionnelle », de sorte que « le loyer résultant de l'échelle mobile est immédiatement exigible tous les trois ans, dès la publication de l'indice retenu » ; Ces derniers font donc valoir que la SGH La Coupole n'a pas procédé à la révision de plein droit depuis le 4ème trimestre 2007, ne réglant par conséquent le loyer contractuellement prévu que partiellement ; Les mécanismes de la clause d'indexation et de la révision triennale légale se trouvent très proches dès lors que l'indice INSEE du coût de la construction sert à la révision triennale et est utilisé le plus souvent dans les clauses d'échelles mobiles, alors que dans le même temps, certains bailleurs acceptent de ne faire d'indexation que tous les trois ans ; Ainsi, il est important, lors de la rédaction du bail et le cas échéant d'une clause d'échelle mobile de ne pas créer l'ambiguïté entre les deux systèmes ; Il faut donc comprendre dans les moyens invoqués par les requérants, que ceux-ci entendent se prévaloir de la clause d'indexation contractuelle, et du manquement fautif de la SGH La Coupole qui n'a pas procédé à l'indexation, justifiant de ce fait la résiliation judiciaire ; Ladite clause intitulée « REVISION DU LOYER », prévoit une indexation automatique, sans notification préalable, suivant l'indice INSEE du coût de la construction, et à l'expiration de chaque période triennale, dès publication de l'indice ; En prévoyant l'automaticité de l'indexation, les parties ont bien entendu insérer contractuellement une clause d'indexation se distinguant du principe de la révision triennale légale, sans pour autant l'exclure ; Pour autant, au vu des similitudes des deux mécanismes, tant au regard de l'indice choisi par les cocontractants que de la période de l'indexation retenue, savoir l'expiration de chaque période triennale, c'est de manière ambigüe que les rédacteurs parlent de loyers « révisés » et non pas de loyers « indexés » ; Cette ambiguïté se poursuit d'ailleurs dans les écritures des époux LLL... qui persistent à se référer à une révision conventionnelle et non à une indexation conventionnelle ; Pour autant, il est établi que la clause dont se préva[lent] les copropriétaires bailleurs, insérée à l'article 16 du bail commercial, constitue une clause d'indexation contractuelle prévoyant l'automaticité de la modification du loyer, et c'est ce qui fait son efficacité, et ce par la mention expresse « sans que les parties soient tenues à aucune notification préalable » ; Il est exact qu'au regard de la résiliation des baux par l'effet des congés, la SGH La Coupole n'est plus redevable d'un loyer mais d'une indemnité d'occupation ; Toutefois, à défaut de fixation judiciaire du montant de cette indemnité, il convient d'appliquer le dernier loyer contractuellement prévu, et l'ensemble des clauses accessoires de ce loyer contractuel ; En effet, l'intégralité des clauses et conditions des baux expirés doivent trouver application durant la période de maintien dans les lieux accordée au locataire évincé ; En conséquence, l'indexation triennale automatique aurait dû continuer à être appliquée par la SGH La Coupole ; L'absence de toute demande de paiement des bailleurs des arriérés de loyers, ne saurait s'analyser en une renonciation de ceux-ci à se prévaloir de l'augmentation du loyer par application de la clause d'indexation ; [ ] C'est à bon droit que les copropriétaires bailleurs revendiquent leur droit à indexation [ ] ; [ ] IV. Sur la demande d'indemnisation des bailleurs Sur le préjudice matériel Il est acquis que depuis la résiliation des baux en cause la SGH La Coupole se trouve redevable d'une indemnité d'occupation statutaire, qui en l'absence de demande judiciaire pour en voir fixer le montant, doit correspondre au dernier loyer applicable ; Les requérants sollicitent réparation de leur préjudice matériel, résultant de l'absence d'indexation des indemnités d'occupation, substituée aux loyers, pour les années 2007, 2010 et 2013 pour les uns, et 2008, 2011 et 2014 pour 4 autres ; [ ] L'indemnité d'occupation substituée au loyer contractuel devait suivre la même indexation, dont le calcul doit se faire conformément aux dispositions de l'article 16 des baux commerciaux ; L'indexation devait se calculer selon la formule suivante : (Loyer initial / indice de référence) x nouvel indice [ ], ALORS QUE l'indemnité d'occupation statutaire due par le locataire qui se maintient dans les lieux après l'expiration du bail dans l'attente du paiement d'une indemnité d'éviction étant distincte du loyer, seule la révision triennale prévue par les articles L. 145-37 et L. 145-38 du code de commerce est applicable, à l'exclusion de la clause d'indexation du loyer éventuellement prévue au bail ; qu'en affirmant, pour condamner la SGH La Coupole au paiement de diverses sommes aux copropriétaires bailleurs à titre d'arriéré à valoir sur l'indemnité d'occupation statutaire, qu'après l'expiration de son bail le locataire est maintenu dans les lieux aux clauses et conditions du bail expiré, y compris la clause d'indexation, pour décider qu'en l'espèce, la clause d'indexation triennale automatique du loyer prévue à l'article 16 des baux aurait dû continuer à être appliquée par la SGH La Coupole après la résiliation des baux, la cour d'appel a violé l'article L. 145-28 du code de commerce. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que les condamnations prononcées à titre provisionnel à l'encontre de la SGH La Coupole au profit des copropriétaires bailleurs, à titre d'arriéré hors taxes et hors charges à valoir sur l'indemnité d'occupation statutaire pour les périodes du 4ème trimestre 2007 au 3ème trimestre 2006 [lire 2016] et du 2ème trimestre 2008 au 1er trimestre 2017, et à titre d'indemnité d'occupation hors taxes à compter du 4ème trimestre 2016 ou du 2ème trimestre 2017 à valoir sur l'indemnité d'occupation statutaire jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction, seront majorées de la TVA applicable, AUX MOTIFS PROPRES QUE 2.3. La clause de soumission à la TVA : Les intimés font grief à la locataire d'avoir cessé de payer la TVA au cours du trimestre 2011, en procédant à la retenue de la taxe versée au cours des douze trimestres précédents, rappelant le principe selon lequel le maintien dans les lieux du locataire s'effectue aux conditions et clauses du contrat et que le bail prévoit la soumission des loyers à la TVA ; La SGH La Coupole réplique que les indemnités d'occupation ne sont pas soumises à la TVA et qu'elle a cessé de régler la TVA suite à un contrôle de l'administration fiscale qui a considéré que les sommes dues à titre d'indemnité d'occupation ne pouvaient donner lieu ni à versements ni à récupération de la TVA, expliquant qu'il résulte de divers arrêts du Conseil d'Etat rendus au visa de l'article 256 du code général des impôts que « le versement d'une somme ne peut être regardé comme la contrepartie d'une prestation de services rendus à titre onéreux au sens de ces dispositions, entrant par suite dans le champ de la taxe sur la valeur ajoutée, qu'à la condition notamment qu'il existe un lien direct entre ce versement et une prestation nettement individualisable fournie par le bénéficiaire du versement à la personne qui l'effectue » ; Il ressort des documents produits par la locataire, émanant de l'administration fiscale, que la rectification opérée a été effectuée à partir d'un jugement rendu le 26 mai 2011 par le tribunal de grande instance de Toulon concernant la même résidence, l'administration considérant que cette juridiction a opéré une requalification des loyers versés par la locataire à ses bailleurs, en indemnité d'éviction, exempte de TVA et ce rétroactivement à la date de congé du bail ; Dès lors, s'agissant en l'espèce de l'indemnité d'occupation et non de l'indemnité d'éviction comme visée par l'administration fiscale, la locataire, redevable du paiement de la TVA en ce que l'occupation des lieux se poursuit aux conditions et clauses du contrat, ne pouvait s'exonérer du paiement de cette taxe ; [ ] Au regard des développements qui précèdent, le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a [ ] dit que l'indemnité d'occupation substituée aux loyers durant la procédure est soumise aux taxes et charges locatives contractuellement prévues y compris la TVA [ ] ; [ ] 4. Les indemnités d'occupation : Les intimés critiquent le jugement en ce qu'il a fixé une condamnation uniquement en deniers et quittances alors que les comptes entre les parties peuvent d'être faits, pour la majorité au moins de la période et en ce qu'il a dit que les indemnités d'occupation antérieures au 4e trimestre 2010 étaient prescrites ; Alors que devant le premier juge, les intimés sollicitaient l'indemnisation d'un préjudice matériel constitué par l'absence d'indexation des indemnités d'occupation, ceux-ci sollicitent le paiement d'indemnités d'occupation statutaires, qualification désormais acquise dès lors que le droit de la locataire à une indemnité d'éviction a été consacré par le présent arrêt, indemnité qui prendra rétroactivement effet à la date pour laquelle les congés ont été délivrés ; Dès lors, c'est à bon droit que les intimés font valoir que les indexations de 2007 et 2008 ne sont pas couvertes par la prescription, tel que considéré par le premier juge, le délai de prescription ne commençant à courir qu'à compter du jour où le droit au paiement d'une indemnité d'occupation statutaire est reconnue dans son principe ou, s'il y a une décision judiciaire, à compter du jour où cette décision consacrant le droit à indemnité d'éviction est devenue définitive, le jugement étant réformé du chef de la prescription et du montant des indemnités d'occupation allouées ; Il convient en ces conditions de faire droit aux demandes des copropriétaires bailleurs, selon la date de délivrance des congés, en paiement à la fois d'un arriéré d'indemnités d'occupation statutaires, nécessairement formées à titre provisionnel dans l'attente de la fixation définitive de ladite indemnité, et en fixation de l'indemnité d'occupation trimestrielle à compter du 4e trimestre 2016 pour certains bailleurs et du deuxième trimestre 2017 pour d'autres, jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction ; À titre liminaire, il convient d'observer qu'il est sollicité paiement au profit des « consorts » T... et qu'il a été obtenu condamnation au profit des « consorts » H..., O..., KK... Didier et DD... alors que seul M. a souscrit le bail commercial, que concernant les « consorts » TTT..., Mme KKK... n'est pas dans la cause, et les « consorts » DDD..., que seule Mlle Nelly DDD... a signé le bail, le jugement étant réformé concernant ces condamnations ; Il y a lieu en conséquence de condamner la Sarl Société de Gestion Hôtelière La Coupole au paiement des sommes suivantes, calculées hors taxes et hors charges, jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction, au titre à la fois de l'arriéré et de l'indemnité d'occupation trimestrielle, à : pour les congés à effet au 29/09/2007 4ème trim 2007 au 3ème trim 2016 indemnité d'occupation trimestrielle (IOT) à/c du 4ème trim 2016 Raymond X... et Huguette Z... épouse X... 12664,30 euros 2404,16 euros Raymond D... et Geneviève E... épouse D... 11745,63 euros 2229,77 euros Marie-France F... épouse G... et Jacques G... 14317,98 euros 2718,07 euros Norbert H... 9594,83 euros 1821,51 euros Alain K... 11152,63 euros 2117,85 euros André M... et Thérèse N... épouse M... 11988,19 euros 2275,86 euros Francis O... 10865 euros 2057,87 euros Hervé P... 11837,52 euros 2247,20 euros Alain Q... et Thérèse R... épouse Q... 9921,36 euros 1883,47 euros Martine JJ... 13637,19 euros 2588,84 euros Philippe T... 8084,14 euros 1534,68 euros Hélène U... épouse V... et Claude V... 9448,71 euros 1793,78 euros Patrick XX... et Jocelyne W... épouse XX... 9002,57 euros 1709,08 euros Alain ZZ... et Bernadette YY... épouse ZZ... 9411,28 euros 1786,63 euros Jean-Jacques Y... et Chantal MM... épouse Y... 8859,93 euros 1681,99 euros Marc CC... et Bernadette BB... épouse CC... 9962,63 euros 1891,28 euros Thierry DD... 10513,49 euros 1995,90 euros Denis OOO... et Michèle EE... épouse OOO... 12480,39 euros 2369,28 euros Michel FF... et Marie-Josée GG... épouse FF... 9186,47 euros 1743,96 euros UUU... II... et Odette HH... épouse II... 11194,28 euros 2125,13 euros Didier KK... 12075,16 euros 2292,37 euros Gilles NN... et Ginette OO... épouse NN... 11064,84 euros 2100,54 euros Joël PP... et Claudie WWW... épouse PP... 11983,63 euros 2274,93 euros Robert RR... et Annick SS... épouse RR... 12493,35 euros 2371,78 euros Thierry UU... et Dominique TT... épouse UU... 13544,94 euros 2571,41 euros Elise B... veuve C... 10288,81 euros 1953,23 euros SSS... WW... et Maria VV... épouse WW... 10875,54 euros 2065,66 euros Gérard XXX... et Maryvonne VVV... épouse XXX... 8359,69 euros 1587 euros Geneviève ZZZ... veuve YYY... 12718,52 euros 2414,45 euros SCI Vendredi 16380,01 euros 3109,59 euros Jacques AAA... et Madeleine S... épouse AAA... 15236,05 euros 2892,47 euros Renée BBB... 11745,63 euros 2229,77 euros Jean CCC... et Denise QQ... épouse CCC... 7900,23 euros 1499,80 euros Nelly DDD... 11983,63 euros 2274,93 euros Jean-Michel FFF... et Valérie EEE... épouse FFF... 11983,63 euros 2274,93 euros pour les congés à effet au 23/03/2008 2ème trim 2008 au 1er trim 2017 indemnité d'occupation trimestrielle (IOT) à/c du 2ème trim 2017 Bruno A... 16029,15 euros 2749,50 euros Luc L... et MMM... GGG... épouse L... 12819,24 euros 2198,93 euros Henri AA... et Maria NNN... épouse AA... 11286,60 euros 1935,99 euros Comme développé ci-dessus, ces sommes seront assujetties à la TVA, ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE [ ] Les baux commerciaux en cause prévoient en leur article 16 relatif au loyer: « A. MONTANT DU LOYER Le loyer annuel du bail hors taxes est fixé à Aux termes de l'article 261 D 4° du code général des impôts, le loyer du bail sera assujetti à la TVA. Le loyer sera donc majoré de la TVA. [ ] » ; [ ] Sur la question du règlement de la TVA Il est effectivement prévu au contrat de bail, article 16, que le loyer sera majoré de la TVA, par application des dispositions de l'article 261 D 4° du code général des impôts ; Les copropriétaires bailleurs exposent que la SGH La Coupole a continué à régler la TVA pendant près de 4 ans, de septembre 2007 au 4ème trimestre 2011, puis a cessé de le faire à la fin de l'année 2011, en retenant en outre sur le montant de l'indemnité d'occupation due aux bailleurs, les montants de TVA précédemment versés ; Ils soutiennent alors que ce comportement constitue une violation grave des clauses et conditions du bail, justifiant la déchéance du droit à indemnité d'éviction et la résiliation judiciaire du contrat ; L'indemnité d'occupation est due à compter du jour pour lequel le congé a été délivré, puisque l'effet du congé emporte fin du droit d'occupation ; Il convient toutefois de distinguer l'indemnité d'occupation de droit commun destinée à compenser et indemniser une occupation indue des lieux, de l'indemnité d'occupation statutaire due durant le maintien dans les lieux du locataire jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction, telle que définie à l'article L. 145-28 du code de commerce ; Lorsque le locataire conteste le caractère grave et légitime des motifs de refus de renouvellement invoqués par le bailleur au terme de son congé, il faut naturellement attendre la fin de la procédure pour qualifier l'indemnité d'occupation ; Si le bail leur a gain de cause, le locataire se trouve rétroactivement débiteur d'une indemnité d'occupation de droit commun, mais si les juges estiment au contraire que les motifs ne sont pas graves et légitimes, et qu'en conséquence le locataire a droit à une indemnité d'éviction, l'indemnité d'occupation sera celle définie par le statut des baux commerciaux ; En attendant l'issue de la procédure, le locataire reste en place en payant à titre provisoire sur la base de l'ancien loyer ; En l'espèce, et dès lors que la SGH La Coupole se trouve dans cette exacte situation de contestation des motifs de refus invoqués par les copropriétaires bailleurs, elle se trouvait durant le temps de cette procédure redevable de l'ancien loyer; Et, il a été rappelé que toutes les clauses concernant le loyer doivent continuer à recevoir application ; Le locataire demeure donc tenu au paiement du loyer, des charges et des taxes ; En conséquence, la SGH La Coupole était tenue au paiement de la TVA ; [ ] Sur les charges et taxes locatives Il a été rappelé plus avant que l'indemnité d'occupation substituée au loyer durant le temps de la procédure doit correspondre au dernier loyer contractuellement prévu de sorte que la SGH La Coupole ne se trouve pas dispensée de régler les taxes et charges locatives contractuellement prévues, outre la TVA, contrepartie du droit au maintien dans les lieux de la SGH La Coupole jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction, ALORS QUE la juridiction de l'ordre administratif est seule compétente pour statuer en matière d'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'en décidant que les condamnations prononcées à titre provisionnel contre la SGH La Coupole à valoir sur l'indemnité d'occupation statutaire étaient soumises à la taxe sur la valeur ajoutée, quand il lui appartenait de poser une question préjudicielle à la juridiction administrative, seule compétente pour trancher la question de l'assujettissement de cette d'indemnité d'occupation à la taxe sur la valeur ajoutée, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble l'article L. 199 du livre des procédures fiscales, ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le versement d'une somme par un débiteur à son créancier ne peut être regardé comme la contrepartie d'une prestation de service rendue à titre onéreux entrant par dans le champ de la taxe sur la valeur ajoutée, qu'à la condition notamment qu'il existe un lien direct entre ce versement et une prestation nettement individualisable fournie par le bénéficiaire du versement à la personne qui l'effectue ; qu'en décidant que les condamnations prononcées à titre provisionnel contre la SGH La Coupole, à valoir sur l'indemnité d'occupation statutaire dont elle est redevable à l'égard des copropriétaires bailleurs, étaient soumises à la taxe sur la valeur ajoutée, quand cette indemnité d'occupation n'est pas versée en contrepartie d'une prestation de services individualisée, la cour d'appel a violé l'article 256, I, du code général des impôts. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir, rejeté la demande de la SGH La Coupole au titre du remboursement de taxe d'enlèvement des ordures ménagères, puis de l'avoir condamnée en deniers et quittances, au paiement de la taxe d'enlèvement des ordures ménagères, AUX MOTIFS PROPRES QUE 5. La taxe d'enlèvement des ordures ménagères: La SGH La Coupole soutient qu'elle a toujours réglé la taxe d'enlèvement des ordures ménagères tout en demandant à la cour de considérer qu'elle n'est pas due en vertu du bail commercial; Le bailleur [lire bail] prévoit que « le preneur devra acquitter, à bonne date, tous impôts et taxes lui incombant légalement ou découlant de l'exercice de son activité » ; Les intimés rappellent que la locataire a toujours réglé cette taxe dont ils rappellent qu'elle est collectée auprès des sous locataires de La coupole ce dont il n'est pas justifié par la production des deux baux de sous-location ; Le bail ne contient pas de dispositions spécifiques visant expressément la taxe d'enlèvement des ordures ménagères, mais prévoit qu'il peut être mis à la charge du locataire les taxes découlant de l'exercice de son activité ; Il est ainsi admis que cette taxe puisse être récupérée sur le locataire dès lors qu'elle correspond à des services dont celui-ci profite, comme en l'espèce ; Il sera fait droit â la demande des copropriétaires bailleurs relative à la taxe d'enlèvement des ordures ménagères, le jugement étant confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de remboursement de ce chef formée par la locataire, ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE Sur la question de la taxe d'ordures ménagères [ ] En outre, la demande reconventionnelle de la SGH La Coupole tendant à voir obtenir le remboursement du paiement de cette taxe dont elle considère ne pas être redevable sera rejetée, dès lors que la taxe d'ordures ménagères est récupérable dans les charges locatives, et que le paiement spontané de la SGH La Coupole durant toutes ces années permet de se convaincre de la réelle intention des parties ; [ ] Sur les charges et taxes locatives Il a été rappelé plus avant que l'indemnité d'occupation substituée au loyer durant le temps de la procédure doit correspondre au dernier loyer contractuellement prévu de sorte que la SGH La Coupole ne se trouve pas dispensée de régler les taxes et charges locatives contractuellement prévues, outre la TVA, contrepartie du droit au maintien dans les lieux de la SGH La Coupole jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction, ALORS QU'en matière de bail commercial, la taxe d'enlèvement des ordures ménagères ne peut être mise à la charge du preneur qu'en vertu d'une stipulation du bail; qu'en retenant que la SGH La Coupole devait s'acquitter de la taxe d'enlèvement des ordures ménagères, motif pris que celle-ci correspond à des services dont elle profite, après avoir pourtant constaté que les baux en cause ne contenaient pas de dispositions spécifiques visant expressément la taxe d'enlèvement des ordures ménagères, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.