Cour de cassation, Première chambre civile, 4 juillet 2019, n° 16-13.092, ECLI:FR:CCASS:2019:C100640

Annexes

MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils, pour la société Playmédia et la société AJA associés, ès qualités. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, D'AVOIR dit que Playmédia a commis des actes de contrefaçon des droits voisins de l'entreprise de communication audiovisuelle de France Télévisions sur ses programmes France 2, France 3, France 4, France 5 et France Ô depuis au moins le 1er janvier 2010, que Playmédia a commis des actes de contrefaçon des droits d'auteurs de France Télévisions sur les oeuvres audiovisuelles "Famille d'accueil", "Allo Docteur", "Le jour où tout a basculé", "Des chiffres et des lettres", "Mot de passe", "C à vous", "Chabada", "Faut pas rater ça", "Journal télévisé", "Un village français" dont la diffusion a été constatée par constats d'huissier en date des 25 et 26 mars 2013 et du 8 octobre 2013, D'AVOIR dit que Playmédia a commis des actes de contrefaçon des droits voisins du producteur de vidéogramme portant sur ces programmes, D'AVOIR dit que Playmédia a commis des actes de contrefaçon au travers de son site "PlayTV", des marques communautaires France 2 n° 002599959 et 000684704, des marques françaises France 2 et F2 n° 38222290 et 99783655, des marques communautaires France 3 n° 002599975 et 002364172, de la marque française France 3 n° 92401175, de la marque française France 4 n° 3064498, des marques communautaires France 5 n° 002567287 et 002544427 et des marques françaises France Ô n° 3822286 et 3822127 dont France Télévisions est titulaire et D'AVOIR condamné Playmédia à verser à France Télévisions la somme de 1 000 000 euros à titre de dommages-intérêts à raison de l'atteinte à ses droits voisins d'entreprise de communication audiovisuelle et au titre de ses droits d'auteur et droits voisins de producteur sur les programmes dont elle est productrice ; AUX MOTIFS PROPRES QU'il ressort de ses conclusions que Playmédia fonde ses demandes sur les dispositions de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication et plus particulièrement sur son article 34-2, ainsi rédigé : " I.- Sur le territoire métropolitain, tout distributeur de services sur un réseau n'utilisant pas de fréquences terrestres assignées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel met gratuitement à disposition de ses abonnés les services des sociétés mentionnées au I de l'article 44 et la chaîne Arte, diffusés par voie hertzienne terrestre en mode analogique ainsi que la chaîne TV 5, et le service de télévision diffusé par voie hertzienne terrestre en mode numérique ayant pour objet de concourir à la connaissance de l'outre-mer, spécifiquement destiné au public métropolitain, édité par la société mentionnée au I de l'article 44, sauf si ces éditeurs estiment que l'offre de services est manifestement incompatible avec le respect de leurs missions de service public. Lorsqu'il propose une offre de services en mode numérique, il met également gratuitement à disposition des abonnés à cette offre les services de ces sociétés qui sont diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique. Dans les départements d'outre-mer, les collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 de la Constitution et en Nouvelle-Calédonie, tout distributeur de services sur un réseau n'utilisant pas de fréquences terrestres assignées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel met gratuitement à disposition de ses abonnés les services de la société mentionnée au I de l'article 44 qui sont diffusés par voie hertzienne terrestre en mode analogique dans le département ou la collectivité, sauf si cette société estime que l'offre de services est manifestement incompatible avec le respect de ses missions de service public. Lorsqu'il propose une offre de services en mode numérique, il met également gratuitement à disposition des abonnés à cette offre les services qui sont diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique dans le département ou la collectivité par application de l'article 26, sauf si les éditeurs en cause estiment que l'offre de services est manifestement incompatible avec le respect de leurs missions de service public. Lorsque le distributeur mentionné aux deux alinéas précédents propose une offre comprenant des services de télévision en haute définition, il met également gratuitement à la disposition des abonnés à cette offre les services de ces sociétés diffusés en haute définition par voie hertzienne terrestre en mode numérique. Les coûts de transport et de diffusion de ces reprises sont à la charge du distributeur." ; que cet article est la transposition en droit interne de l'article 31 de la directive n° 2002/22/CE du 7 mars 2002 du Parlement européen et du Conseil de l'Union européenne concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive "service universel"), lequel instaure une obligation légale de diffusion dite "must carry" ; que cette obligation, qui trouve son origine dans la réglementation américaine édictée par la Federal communications commission dans les Cable acts de 1984 et 1992 pour limiter les effets du quasi-monopole des câblo-opérateurs, a pour but d'assurer à tous les téléspectateurs, en particulier ceux n'ayant accès à la télévision que par l'intermédiaire d'offres privées (par câble ou satellite à l'origine, puis par les nouveaux réseaux tels que l'ADSL ou la téléphonie mobile), l'accès aux chaînes publiques d'intérêt général dans le respect du pluralisme, de la liberté d'expression et de la diversité culturelle ; que cette règle représente donc l'obligation en France pour un distributeur de services de communication audiovisuelle de reprendre les chaînes publiques diffusées par voie hertzienne, normalement reçues dans la zone de service, ainsi que TV5 et la chaîne Réseau France Outre-mer ; que c'est en se prévalant de cette qualité de distributeur de services de communication audiovisuelle et du "must carry" que Playmédia invoque le droit d'accéder librement aux programmes de France Télévisions aux fins de leur rediffusion en simultané sur internet ; que l'article 1er de la loi du 30 septembre 1986 dispose que si la communication au public par voie électronique est libre, l'exercice de cette liberté par la libre retransmission des programmes audiovisuels ne peut se faire que dans le respect de la propriété d'autrui ; que le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, a rappelé que la propriété figure au nom des droits de l'homme consacrés par l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et « que les finalités et les conditions d'exercice de ce droit ont subi depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d'application à des domaines nouveaux ; que, parmi ces derniers, figurent les droits de propriété intellectuelle et notamment le droit d'auteur et les droits voisins » ; que, par ailleurs, l'article 2-1 de la loi du 30 septembre 1986 dispose que « pour l'application de la présente loi, les mots : distributeur de services désignent toute personne qui établit avec des éditeurs de services des relations contractuelles en vue de constituer une offre de services de communication audiovisuelle mise à disposition auprès du public par un réseau de communications électroniques au sens du 2° de l'article L 32 du code des postes et des communications électroniques » ; que la condition préalable et nécessaire de relations contractuelles pour pouvoir revendiquer le statut de distributeur de services de communication audiovisuelle et, partant, l'application du "must carry" permet ainsi d'assurer le respect des droits d'auteur et des droits voisins de l'éditeur de services de communication audiovisuelle et des tiers auprès desquels il a acquis ces droits, tel que prévu expressément par le second alinéa de l'article 1er de la loi ; que la déclaration effectuée auprès du CSA en application des dispositions des articles 7 et suivants du décret n° 2005-1355 du 31 octobre 2005 relatif au régime déclaratif des distributeurs de services de communication audiovisuelle et à la mise à disposition du public des services d'initiative publique locale, n'a, comme l'indique d'ailleurs le titre de ce décret, qu'un effet déclaratif et ne saurait donc valoir autorisation ou validation de l'offre ou des activités du distributeur, ni créer un nouvel état de droit par l'application automatique à ce distributeur du "must carry" ; qu'en effet, l'article 10 du décret ne permet au CSA que de vérifier si le déclarant a « la qualité de distributeur de services au sens du deuxième alinéa du I de l'article 34 de la loi du 30 septembre 1986 », c'est-à-dire que le déclarant est bien une société, en ce compris les sociétés d'économie mixte locale, les organismes d'habitations à loyer modéré, les collectivités territoriales et leurs groupements dans les conditions prévues au II de l'article 34 précité, ainsi que les régies prévues par la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l'électricité et du gaz ; que l'article 4 du décret, visé par Playmédia en page 47 de ses conclusions n'est pas applicable dans la mesure où il se réfère à l'article 30-2 de la loi du 30 septembre 1986, lequel ne concerne que les services utilisant la voie hertzienne (chapitre Ier du titre II de la loi) alors que Playmédia est un service n'utilisant pas des fréquences assignées par le CSA (chapitre II du titre II de la loi) ; que France Télévisions est bien un éditeur de services de communication audiovisuelle ainsi que le précise l'article 44, I de la loi du 30 septembre 1986 et qu'il s'ensuit que dans le cadre du présent litige, pour pouvoir prétendre à la qualité de distributeur de services de communication audiovisuelle et invoquer le "must carry" à l'encontre de France Télévisions, Playmédia doit avoir au préalable établi avec cette société une relation contractuelle en vue de constituer une offre de services de communication audiovisuelle ; qu'il ressort des éléments de la cause que sans avoir conclu aucun contrat de distribution de services de communication audiovisuelle avec France Télévisions, Playmédia diffuse en streaming depuis au plus tard son communiqué de presse du 27 janvier 2010, et sans l'accord de France Télévisions, les programmes diffusés par cette dernière, sans payer la moindre redevance et en se finançant par l'affichage de publicités en "pré-roll" avant la diffusion des programmes ; que Playmédia ne saurait sérieusement prétendre avoir agi ainsi dans « le respect de la loi » (page 38 de ses conclusions) alors qu'aucune disposition légale ou réglementaire ne l'y autorisait et que loin d'être générales et d'application automatique, les obligations légales de diffusion ("must carry") doivent, aux termes de l'article 31, point 1 de la directive du 7 mars 2002, être « raisonnables, proportionnées, transparentes et nécessaires pour garantir la réalisation d'objectifs d'intérêt général clairement définis » ainsi que l'a rappelé la Cour de justice de l'Union européenne au point 28 de son arrêt Kabel Deutschland Vertrieb und Service GmbH & Co du 22 décembre 2008 ; que considérant en second lieu que l'article 34-2, I de la loi du 30 septembre 1986 ne vise expressément que les seuls services sur abonnement et que c'est au constat (confirmé notamment par le procès-verbal de constat d'huissier de justice des 25 et 26 mars 2013, pièce 11 du dossier de France Télévisions) que l'offre de Playmédia ne nécessitait pas, de la part de ses usagers, la souscription d'un quelconque engagement de nature contractuelle, que le CSA a, dans sa décision n° 2103-555 du 23 juillet 2013, rejeté la demande de Playmédia tendant à enjoindre à France Télévisions de signer avec elle un contrat de diffusion de ses services, constaté l'illégalité de cette retransmission et dit, à son huitième considérant, qu'il importait « que, avant la fin de l'année 2013, Playmédia mette fin à la reprise qu'elle propose des services édités par France Télévisions » ; que le CSA a néanmoins accordé à Playmédia un délai jusqu'au 31 décembre 2013 pour « lui permettre d'assurer la mise en conformité de ses activités » et que si cette dernière affirme avoir mis en place un système de consultation des chaînes publiques de télévision sur son site internet à l'aide d'un abonnement gratuit, permettant l'identification des abonnés enregistrés, il ressort tant du procès-verbal de constat d'huissier de justice du 26 janvier 2014 dressé à la requête de France Télévisions (pièce 17 du dossier de cette dernière) que de celui dressé le 21 décembre 2013 à la requête de Playmédia (pièce 80 du dossier de cette dernière) que le site internet de Playmédia ne propose pas à l'internaute qui souhaite regarder les programmes diffusés par France Télévisions, la souscription à un quelconque abonnement à ses services pour une durée définie, mais une simple inscription pour créer un compte sur son site, au demeurant parfaitement anonyme puisqu'il ne lui est demandé que son sexe, un pseudonyme, un mot de passe et une adresse électronique ; qu'il apparaît au demeurant que l'internaute disposant d'un compte Facebook® n'a même pas l'obligation de s'inscrire sur le site de Playmédia puisqu'il peut accéder aux émissions de France Télévisions en utilisant le compte qu'il détient sur ce réseau social, confirmant par là-même que cette inscription ne constitue pas un abonnement au sens de la loi du 30 septembre 1986 ; qu'enfin, l'article 31, point 1 de la directive du 7 mars 2002, à la lumière duquel doit être interprété l'article 34-2, I de la loi du 30 septembre 1986, précise que le "must carry" ne s'applique qu'aux entreprises « qui fournissent des réseaux de communications électroniques utilisés pour la diffusion publique de chaînes de radio et de télévision, lorsqu'un nombre significatif d'utilisateurs finals utilisent ces réseaux comme leur moyen principal pour recevoir des chaînes de radio et de télévision » ; que ce critère ne fait que répondre à l'objectif principal de la règle de l'obligation légale de diffusion, rappelé plus haut, qui est de permettre l'accès de tous les téléspectateurs aux chaînes publiques d'intérêt général ; qu'en l'espèce il ressort d'une étude effectuée par le CSA en février 2015 sur « la télévision de rattrapage » (pièce 57-1 du dossier de France Télévisions) que la télévision en direct sur Internet ne concerne qu'entre 4 et 8 % de la consommation totale de télévision en ligne, la quasi-totalité (entre 81 et 87 %) relevant de la télévision de rattrapage ; que l'étude réalisée en décembre 2014 par le Centre national du cinéma et de l'image animée sur « les nouveaux usages audiovisuels » (pièce 58 du dossier de la SA France Télévisions) relève de même que près de 80 % des téléspectateurs de plus de quinze ans regardent quotidiennement la télévision en direct ou en différé sur un téléviseur et que seulement 6 % d'entre eux la regardent quotidiennement sur un autre écran (ordinateur, téléphone mobile, tablette) ; qu'il s'ensuit que Playmédia ne peut arguer d'un nombre significatif d'utilisateurs finals utilisant l'internet comme moyen principal pour recevoir des chaînes de télévision ; qu'il en résulte que Playmédia ne remplit pas les conditions légales lui permettant de revendiquer à l'égard de France Télévisions la qualité de distributeur de services de communication audiovisuelle et les obligations du "must carry" ; que le refus de France Télévisions de contracter avec Playmédia qui, depuis plus de cinq ans, diffuse ainsi ses programmes sur son site internet sans son autorisation ne saurait dès lors être considéré comme fautif au regard du principe de la liberté de contracter ; qu'il n'est pas davantage justifié de l'existence d'un traitement discriminatoire de la part de France Télévisions à l'encontre de Playmédia dans la mesure où cette société adresse régulièrement des mises en demeure à l'encontre de sociétés proposant sur Internet des services similaires (Hub-TV, MyOwn, FrenchyTV, FilmOn International, FilmOn Networks USA), y compris à l'encontre de la société Zattoo évoquée par Playmédia dans sa lettre du 17 septembre 2009 ; que certaines de ces sociétés (FilmOn et Zattoo notamment) ont d'ailleurs cessé la diffusion des chaînes de la télévision publique française postérieurement au présent jugement frappé d'appel ; que les offres de services annexes des "distributeurs historiques" que sont Orange, Free, Canalsatellite, etc., permettant de visionner les chaînes de la télévision publique sur des ordinateurs, des tablettes ou des téléphones portables ne sauraient être assimilées au service de Playmédia dans la mesure où elles ne s'effectuent que dans le cadre d'un abonnement payant et sur un réseau fermé (ADSL, fibre optique, câble, satellite, téléphone mobile) par l'intermédiaire d'un boîtier décodeur multimédia (généralement appelé "box") avec une connexion par câble ou WiFi, ou, pour les offres de télévision par téléphone mobile ou tablette, que sur abonnement grâce à la carte SIM placée dans le téléphone ou la tablette (celle-ci pouvant également être connectée au téléphone mobile) ; qu'enfin l'accord de distribution conclu en 2015 avec la SAS Molotov, éditrice du service éponyme, ne saurait également être assimilé au service de Playmédia et en particulier au projet de "contrat de concession de droits de diffusion de programmes télévisuels" proposé par celle-ci à France Télévisions, annexé à sa mise en demeure du 17 mars 2015 ; qu'en effet l'accord de distribution conclu avec la SAS Molotov exclut expressément en son article 1.2 l'application des règles du "must carry" ; que la SAS Molotov s'y engage à entreprendre les démarches nécessaires afin de conclure des contrats généraux autorisant la distribution sur son réseau des services édités par France Télévisions avec les sociétés de gestion collective de droits d'auteur ainsi qu'avec tout autre organisme de gestion collective dont l'autorisation est nécessaire en vue de l'exécution du contrat et garantit France Télévision de tous frais et débours y compris contentieux susceptibles de résulter d'un manquement à cet engagement ; qu'au contraire, le projet de contrat proposé le 17 mars 2015 par Playmédia fait en son article 6, porter à la charge de France Télévisions l'obtention des autorisations nécessaires aux fins de diffusion sur les réseaux ADSL et le paiement des redevances ou autres droits « de sorte que Playmédia ne puisse, en aucune manière, être recherchée ou poursuivie de ce chef » et impose à France Télévisions de garantir à la Playmédia « l'obtention préalable de l'autorisation expresse de diffusion par Internet des différentes oeuvres intégrées dans ses programmes » et, plus généralement, de garantir cette dernière « de toute somme quelconque, en principal, intérêts, frais et accessoires, susceptible d'être mise à sa charge » en cas de condamnation à l'un quelconque de ces titres ; qu'il importe peu que le CSA, dont il convient de rappeler qu'il n'est pas un organe juridictionnel mais une autorité administrative indépendante, ait pu, parallèlement à la présente instance judiciaire, adresser le 27 mai 2015 à France Télévisions dans sa décision n° 2015-232, une mise en demeure de ne pas s'opposer à la reprise par Playmédia des services qu'elle édite, cette décision n'ayant pas l'autorité de la chose jugée vis-à-vis de l'autorité judiciaire et faisant, en tout état de cause, l'objet d'un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d'État ; que dès lors qu'en l'absence de refus abusif de contracter de la part de France Télévisions, Playmédia ne peut qu'être déboutée de sa demande tendant à enjoindre à France Télévisions de signer un accord de distribution de ses programmes de télévision ou de dire que le présent arrêt constituera cette convention ; que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Playmédia de l'ensemble de ses demandes à ce titre ; que de même en l'absence de faute de la part de France Télévisions, notamment dans la mise en oeuvre de l'exécution provisoire du jugement entrepris, Playmédia ne peut également qu'être déboutée de sa demande en dommages-intérêts et en publication judiciaire de la décision à intervenir, le jugement entrepris étant également confirmé en ce qu'il a débouté Playmédia de l'ensemble de ses demandes subséquentes ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur les demandes de Playmédia, Playmédia prétend devoir bénéficier du régime du must-carry que lui a refusé France Télévisions qui a, selon elle, commis un abus fautif en lui refusant l'accès aux chaînes de télévision publiques ; qu'elle soutient qu'elle a été reconnue par le CSA qui l'affiche comme distributeur sur son site parmi les 14 autres distributeurs reconnus, que pour parvenir à son homologation comme distributeur de services de télévision par le CSA, en novembre 2009, elle aurait eu, entre juillet et novembre 2009, de multiples échanges avec l'organe de régulation, et aurait modifié plusieurs paramètres de ses modalités de fonctionnement ; qu'elle fait valoir qu'elle aurait pris contact avec tous les organismes chargés de la collecte des différentes taxes ou contributions à payer dans le cadre de cette activité, SACEM, ANGOA / AGICOA, COSIP et FTV (financement de la suppression de la publicité), de manière à pouvoir acquitter les redevances dues, sommes qu'elle n'a pas payées mais qu'elle a provisionnées ; qu'elle estime que l'obligation légale à elle imposée en tant que distributeur, de diffuser gratuitement, à ses propres frais, des chaînes de France Télévisions, ne peut entraîner le reversement à France Télévisions d'une part des recettes des « pré-rolls », ce qui constituerait selon elle au profit de cette dernière un avantage concurrentiel indu ; que France Télévisions conteste les demandes de Playmédia au motif que le régime du must-carry est inapplicable aux faits de l'espèce en raison : - de l'inéligibilité de Playmédia à ce régime (ce que le CSA a confirmé sur la seule constatation de l'absence d'abonnés, et ce au minimum pour toute la période allant de la mise en service du site Playtv jusqu'à janvier 2014) ; - de l'impossibilité, pour des raisons tirées des droits de propriété intellectuelle, d'assurer la reprise intégrale des services sur la plate-forme de Playmédia ; - de l'incompatibilité manifeste du service proposé avec les missions de service public de France Télévisions, - et plus généralement, du détournement dont ce régime a fait l'objet par Playmédia dans le cadre de son offre, et ce, au regard des principes posés par l'article 31 (et le considérant 23) de la directive 2002/22/CE ; que, sur ce, le présent tribunal constate que Playmédia n'avait pas obtenu et n'a d'ailleurs toujours pas obtenu l'autorisation de France Télévisions de diffuser l'ensemble des programmes diffusés sur les chaînes de télévision publique, qu'elle ne dispose d'aucun contrat, que la décision du CSA rendue le 23 juillet 2013, et acceptée par les deux parties montre à l'évidence que Playmédia n'avait pas le droit de diffuser les services édités par France Télévisions, qu'elle devait cesser de le faire avant la fin de l'année et utiliser le délai pour se mettre en conformité avec les dispositions légales applicables ; qu'il relève encore que Playmédia revendique avoir diffusé sans contrat et sans accord depuis au moins janvier 2010 les programmes diffusés par France Télévisions, continuer à le faire sans payer la moindre redevance, éditer des publicités avant la diffusion des émissions de télévision offertes en streaming, publicités qui financent son site ; que apprécier l'éventuelle responsabilité de France Télévisions pour refus de contracter ce qui constitue la demande de Playmédia au principal, il convient d'apprécier les justifications tirées du droit d'auteur et des droits voisins, et l'existence d'une éventuelle dérogation, par la loi du 30 septembre 1986, aux principes posés par les lois de propriété intellectuelle ; qu'en effet, la loi du 30 septembre 1986 est relative à la liberté de communication ; qu'elle vise la communication au public par voie électronique et tend à réglementer les services de communication audiovisuelle à savoir la communication au public de services de radio et de télévision ; que l'article 34-2-1 de cette loi dispose que « tout distributeur de services audiovisuels n'utilisant pas de fréquences hertziennes doit mettre gratuitement à disposition de ses abonnés les chaînes de l'audiovisuel public diffusées par voie hertzienne » ; que cependant, France Télévisions diffuse des programmes contenant des oeuvres audiovisuelles qu'elle a produites ou qui sont produites par des tiers et qui, à ce titre, sont protégées par le droit d'auteur (articles L. 122-1 et L. 122-2 du code de la propriété intellectuelle relatifs au droit d'exploitation) et par le droit voisin des producteurs de vidéogrammes (article L 216-1 du même code) ; qu'il appartient donc au présent tribunal de préciser comment s'articulent les dispositions de la loi du 30 septembre 1986 qui est manifestement un texte contenant des dispositions spéciales et non générales avec les dispositions du code de la propriété intellectuelle relatives aux droits d'auteur et droits voisins, autres dispositions spéciales, et si la loi du 30 septembre 1986 déroge aux dispositions de la propriété intellectuelle, comme le soutient Playmédia ; que, selon les textes applicables aux droits sur les programmes diffusés, les droits voisins de radiodiffuseur, un radiodiffuseur bénéficie en France, sur l'ensemble de ses programmes (c'est-à-dire sur le signal diffusant ses chaînes, indépendamment de leur contenu), du droit voisin reconnu aux entreprises de communication audiovisuelle par l'article L. 216-1 du code de la propriété intellectuelle, qui dispose : « Sont soumises à l'autorisation de l'entreprise de communication audiovisuelle la reproduction de ses programmes, ainsi que leur mise à la disposition du public par vente, louage ou échange, leur télédiffusion, et leur communication au public dans un lieu accessible à celui-ci moyennant paiement d'un droit d'entrée » ; qu'aux termes de l'article L. 122-2 du code de la propriété intellectuelle : « La télédiffusion s'entend de la diffusion par tout procédé de télécommunication de sons, d'images, de documents, de données et de messages de toute nature. » ; que cette définition large recouvre donc toute forme de diffusion sur internet ce qu'ont confirmé les décisions rendues sur ce point reconnaissant que la télédiffusion telle que visée à l'article L. 216-1 du code de la propriété intellectuelle, couvre la retransmission en direct ou streaming sur internet, à destination des internautes, des programmes diffusés par les chaînes de télévision ; que France Télévisions bénéficie en France sur l'ensemble de ses programmes des droits voisins reconnus aux entreprises de communication audiovisuelle par l'article L. 216-1 du code de la propriété intellectuelle ; que cette protection est indépendante de la qualité d'oeuvre ou de l'originalité des contenus diffusés ; que la seule exigence posée par la loi, les conventions internationales applicables et le droit de l'Union européenne, est celle d'une diffusion de programmes par un service de télévision ; que le programme est une notion plus large que celle d'oeuvre et, en particulier, il n'est pas exigé la démonstration de l'originalité du programme ce qui en fait un droit voisin ; qu'il se définit comme un ensemble construit de signes, sons et images qui fait l'objet d'une diffusion par l'entreprise de communication audiovisuelle ; que le droit de cette dernière naît ainsi de la diffusion des signaux, peu important que le contenu ait été créé par elle ou par un tiers, ce droit voisin visant à protéger les investissements engagés par l'entreprise aux fins de permettre la communication au public de divers contenus ; que contrairement à ce que prétend Playmédia, les droits de communication au public ne sont pas restreints à la seule communication au public dans un lieu accessible à celui-ci moyennant paiement d'un droit d'entrée mais couvre bien tous les modes de communication au public moyennant un droit d'entrée en l'espèce une taxe de la redevance pour les chaînes diffusées par la société France Télévisions ; que la Cour de justice de l'Union européenne dans son rendu le 7 mars 2013 dans l'affaire ITV Broadcasting Ltd. e.a. / TVCatchup Ltd (C- 607/11) a confirmé cette interprétation et dit pour droit que : « La notion de «communication au public», au sens de l'article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information, doit être interprétée en ce sens qu'elle couvre une retransmission des oeuvres incluses dans une radiodiffusion télévisuelle terrestre – qui est effectuée par un organisme autre que le radiodiffuseur original, – au moyen d'un flux internet mis à disposition des abonnés de cet organisme qui peuvent recevoir cette retransmission en se connectant au serveur de celui-ci, – bien que ces abonnés se trouvent dans la zone de réception de ladite radiodiffusion télévisuelle terrestre et puissent recevoir légalement celle-ci sur un récepteur de télévision. » ; que France Télévisions dispose donc des droits voisins de communication au public de ses programmes de télévision ; que, sur les droits d'auteur de France Télévisions et des producteurs sur les oeuvres diffusées, les auteurs et producteurs de contenus diffusés bénéficient sur les oeuvres audiovisuelles qu'ils créent, produisent ou coproduisent (journaux d'information, documentaires, magazines, téléfilms, films), de droits d'auteur protégés par le code de la propriété intellectuelle et les conventions internationales en vigueur (notamment la convention de Berne du 9 septembre 1886 modifiée, le Traité OMPI de 1996 sur le droit d'auteur et l'accord ADPIC de 1993) pour autant que celles-ci répondent au critère d'originalité qui n'est pas dans le débat de l'espèce ; que l'article L. 122-1 du code de la propriété intellectuelle dispose : « Le droit d'exploitation appartenant à l'auteur comprend le droit de représentation et le droit de reproduction. » ; que l'article L. 122-2 ajoute : « La représentation consiste dans la communication de l'oeuvre au public par un procédé quelconque, et notamment : 1° Par récitation publique, exécution lyrique, représentation dramatique, présentation publique, projection publique et transmission dans un lieu public de l'oeuvre télédiffusée ; 2° Par télédiffusion. La télédiffusion s'entend de la diffusion par tout procédé de télécommunication de sons, d'images, de documents, de données et de messages de toute nature. Est assimilée à une représentation l'émission d'une oeuvre vers un satellite. » ; que France Télévisions est donc présumée titulaire des droits d'auteur sur les émissions qu'elle a produites elle-même et notamment sur les journaux d'information, documentaires, magazines, téléfilms, films ; que sur les droits voisins des producteurs de vidéogramme, les producteurs de contenus audiovisuels bénéficient enfin, au regard de l'ensemble des oeuvres audiovisuelles diffusées qu'ils produisent, des droits voisins du producteur de vidéogrammes reconnus aux producteurs d'oeuvres audiovisuelles par l'article L. 215-1 du code de la propriété intellectuelle, qui dispose : « Le producteur de vidéogrammes est la personne, physique ou morale, qui a l'initiative et la responsabilité de la première fixation d'une séquence d'images sonorisée ou non. L'autorisation du producteur de vidéogrammes est requise avant toute reproduction, mise à la disposition du public par la vente, l'échange ou le louage, ou communication au public de son vidéogramme » ; que la communication au public couvre également la diffusion à destination du public sur le réseau internet, ce que confirme le considérant 23 de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 : « La présente directive doit harmoniser davantage le droit d'auteur de communication au public. Ce droit doit s'entendre au sens large, comme couvrant toute communication au public non présent au lieu d'origine de la communication. Ce droit couvre toute transmission ou retransmission, de cette nature, d'une oeuvre au public, par fil ou sans fil, y compris la radiodiffusion. Il ne couvre aucun autre acte. » ; qu'en conséquence, toute diffusion sur le réseau interne de programmes d'un organisme de radiodiffusion, d'oeuvres protégées par le droit d'auteur incluses dans ces programmes, ou de fixation de ces oeuvres également incluses dans ces programmes, est soumise à l'autorisation préalable des ayants droit concernés, et en l'espèce de France Télévisions pour les droits qu'elle détient sur ces éléments ; que France Télévisions revendique des droits d'auteur et de producteur sur un certain nombre d'émissions, de séries diffusées qu'elle a coproduites ou dont elle a acquis les droits ; qu'elle verse au débat un certain nombre de contrats concernant ces programmes dont : - "Famille d'accueil" (téléfilm, France 3) diffusé le 25 mars 2013 sur France 3 à 14 h 45, contrat de cession des droits d'exploitation de ce programme par "diffusion linéaire" du 5 février 2013, - "Allo docteur" (magazine, France 5) diffusée le 25 mars 2013 sur France 5, 14 h 35, contrat de cession des droits d'exploitation de ce programme par "diffusion linéaire" du 29 août 2011, - "Le jour où tout a basculé" (docuréalité, France 2)diffusée le 25 mars 2013 sur France 2, 16 h 15, contrat de cession des droits d'exploitation de ce programme par "diffusion linéaire" du 6 août 2012, - "Des chiffres et des lettres" (jeu, France 3) diffusée le 25 mars 2013 sur France 3 ; que l'émission "Des Chiffres et des Lettres" a été produite par les sociétés France 2, puis France 3 depuis sa création le 1er janvier 1975 ; que par l'effet de l'article 86 de la loi n° 2009- 258 du 5 mars 2009, France Télévisions est venue aux droits des sociétés France 2 et France 3 dans le cadre de la présente procédure, Contrat du 6 décembre 2006 conclu avec les héritiers de M. S... M..., - "Mot de passe" (jeu, France 2) diffusée le 25 mars 2013 sur France 2, contrat de cession des droits d'exploitation de ce programme par "diffusion linéaire" du 15 septembre 2011, - "Journal télévisé" (information, France 3) ; que France Télévisions prétend bénéficier sur ses journaux télévisés, de la présomption posée par les juges selon laquelle l'entreprise qui exploite commercialement une oeuvre est réputée, à l'égard des tiers contrefacteurs, être titulaire des droits sur cette oeuvre, - "C à vous" (magazine, France 5) diffusée le 25 mars 2013 sur France 5, 19 h 00, contrat de cession des droits d'exploitation de ce programme par "diffusion linéaire" du 6 août 2012, - "Chabada" (magazine culturel, France 3) diffusée le 26 mars 2013 sur France 3, contrat de cession des droits d'exploitation de ce programme par "diffusion linéaire" du 15 août 2012 ; que France Télévisions démontre suffisamment au moins pour ces exemples de la titularité des droits d'auteur et de producteurs qui y sont attachés, ce que d'ailleurs Playmédia ne lui conteste pas ; que - sur les dérogations, France Télévisions communique au public des films, séries ou événements sportifs dont les producteurs ou titulaires de droit d'exploitation restreignent la diffusion et exclu(ai)ent totalement la diffusion de leurs oeuvres sur internet au travers de tous services de streaming (visionnage en direct) ou de vidéo à la demande, édités ou non par France Télévisions ; que les licences les plus récentes issues des négociations avec les studios de cinéma américains et les détenteurs de droits sportifs autorisent le "simulcast internet" (c'est-à-dire diffusion en simultané sur internet des chaînes concernées), mais uniquement (a) sur les sites édités par France Télévisions, et (b) sous réserve du respect de conditions techniques extrêmement précises sur les mesures de protection à mettre en oeuvre pour éviter notamment la copie des oeuvres ainsi diffusées, étant précisé que les producteurs demeurent contractuellement libres d'autoriser la reprise de leurs programmes sur tout service de l'internet ; que ces restrictions expliquent également que ces programmes ne soient pas (sauf autorisation ou négociation spéciales) repris en vidéo à la demande sur le service de télévision de rattrapage "Pluzz" édité par France Télévisions ; que cette politique des ayants droit est commune à tous les diffuseurs, et les chaînes généralistes diffusant ce type de programmes sont dans une situation comparable ; ainsi il est établi que les chaînes TF1 et M6 par exemple ne sont pas diffusées en simultané et en intégral pour réception sur des sites web autres que les sites édités par ces chaînes ; qu'il apparaît ainsi au vu des contrats régulièrement mis au débat que les titulaires de droits sur certains de ces programmes n'ont autorisé France Télévisions à diffuser ou à faire diffuser ces programmes sur des services du type de celui opéré par Playmédia ; que le contrat signé avec la société Walt Disney série "Private Practice" le 1er juin 2011 (pièce n° 4-1 de France Télévisions ) précise en ses articles 3 et 5 les conditions de diffusion de la série sur internet et les précautions que doit prendre France Télévisions pour assurer la protection de cette diffusion ; que s'agissant du must carry légal, l'autorisation donnée est limitée aux réseaux de téléphonie mobile ; que certains contrats conclus avec les détenteurs de droits sportifs comportent les mêmes restrictions comme le démontre le Contrat ASO / FTV (Avenant n° 2 - Renouvellement 2014-2015, rétroactif à compter de la saison 2011 mis au débat en pièce n° 31-1) ; que France Télévisions qui ne dispose pas des droits qui ne lui ont pas été cédés ne peut en conséquence donner une autorisation de diffusion de ses programmes sur des sites web comme celui opéré par Playmédia ; qu'en tout état de cause, Playmédia ne conteste pas les droits de France Télévisions sur les programmes qu'elle diffuse ; qu'elle se contente d'indiquer que le régime du must carry déroge aux droits des éditeurs sur leurs programmes quelle que soit la nature du droit ; qu'or les règles de must carry relèvent de la réglementation audiovisuelle et ne sont pas visées au titre des exceptions aux droits d'auteur et aux droits voisins figurant dans le code de la propriété intellectuelle ; qu'elles ne sont pas non plus visées dans la liste des exceptions possibles autorisées par la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information ; que cette liste est, aux termes mêmes de la directive, limitative : « (32) La présente directive contient une liste exhaustive des exceptions et limitations au droit de reproduction et au droit de communication au public. » (Considérant 32) ; qu'ainsi si la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 sur la liberté de communication, qui établit le régime du must carry, indique que : « La communication au public par voie électronique est libre », elle précise que : « L'exercice de cette liberté ne peut être limité que dans la mesure requise, d'une part, par le respect de la dignité de la personne humaine, de la liberté et de la propriété d'autrui,... » ; que le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006 a jugé que les droits d'auteur et les droits voisins étaient des droits de propriété protégés en tant que tels par la Constitution ; que c'est d'ailleurs la raison pour laquelle la réglementation du régime du must carry prévoit la conclusion d'un contrat avec les titulaires de droits afin de préserver les droits des éditeurs sur les programmes diffusés et ceux des titulaires des droits sur les oeuvres cédés en vue de leur exploitation sur leur réseau à certaines conditions ; que l'article 2-1 de la loi précise : « Pour l'application de la présente loi, les mots : « distributeur de services » désignent toute personne qui établit avec des éditeurs de services des relations contractuelles en vue de constituer une offre de services de communication audiovisuelle mise à disposition auprès du public par un réseau de communications électroniques au sens de l'article L. 32 du code des Postes et communications électroniques. Est également regardée comme distributeur de services toute personne qui constitue une telle offre en établissant des relations contractuelles avec d'autres distributeurs » ; qu'il ressort clairement de ce texte que le distributeur de services ne peut proposer de diffuser les services de communication audiovisuelle d'un éditeur qu'une fois un contrat conclu entre les deux parties ; qu'en l'espèce, aucun contrat n'a été conclu à compter de janvier 2010 et jusqu'à ce jour entre Playmédia et France Télévisions ; qu'il apparaît ainsi que la loi de 1986 modifiée par la loi de 2004 doit s'appliquer dans le strict respect des droits de propriété intellectuelle de chacun des créateurs et producteurs d'oeuvres audiovisuelles, cinématographiques ou des droits des titulaires sur les événements sportifs ; qu'elle n'y déroge aucunement et qu'il convient de s'assurer que le droit de propriété de chacun est préservé ; que le must carry n'est pas un régime mis en place pour permettre l'accès des utilisateurs finals sans s'assurer du respect des droits de propriété intellectuelle ; que, sur le must carry, la directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 dite directive « service universel » du 7 mars 2002 prévoit en son article 31 la possibilité d'imposer, au niveau national, « des obligations raisonnables de diffuser (must carry), pour la transmission des chaînes ou des services de radio et de télévision spécifiés, aux entreprises qui, sous leur juridiction, exploitent des réseaux de communication électroniques utilisés pour la diffusion publique d'émissions de radio ou de télévision, lorsqu'un nombre significatif d'utilisateurs finals de ces réseaux les utilisent comme leurs moyens principaux pour recevoir des émissions de radio ou de télévision ; que de telles obligations ne peuvent être imposées que lorsqu'elles sont nécessaires pour atteindre des objectifs d'intérêt général clairement définis et doivent être proportionnées et transparentes ; que ces obligations sont soumises à un réexamen périodique» ; que le régime du must carry a été établi en France par la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 puis par la loi du 9 juillet 2004 qui dispose : « I.- Sur le territoire métropolitain, tout distributeur de services sur un réseau n'utilisant pas de fréquences terrestres assignées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel met gratuitement à disposition de ses abonnés les services des sociétés mentionnées au I de l'article 44 et la chaîne Arte, diffusés par voie hertzienne terrestre en mode analogique ainsi que la chaîne TV 5, et le service de télévision diffusé par voie hertzienne terrestre en mode numérique ayant pour objet de concourir à la connaissance de l'outre-mer, spécifiquement destiné au public métropolitain, édité par la société mentionnée au I de l'article 44, sauf si ces éditeurs estiment que l'offre de services est manifestement incompatible avec le respect de leurs missions de service public. Lorsqu'il propose une offre de services en mode numérique, il met également gratuitement à disposition des abonnés à cette offre les services de ces sociétés qui sont diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique » ; que la loi du 9 juillet 2004 a donc étendu le régime du must carry aux « réseaux de communications électroniques n'utilisant pas de fréquences assignées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel » ; que la mise en place du régime must carry est soumise à plusieurs conditions, la première tient à l'établissement de relations contractuelles examinée plus haut, la seconde au réseau de communications audiovisuelles ; que l'article 31 de la directive prévoyait que l'obligation de must carry ne pèse sur les éditeurs de services de communication audiovisuelle que pour autant que ‘un nombre significatif d'utilisateurs finals de ces réseaux les utilisent comme leurs moyens principaux pour recevoir des émissions de radio ou de télévision ; que la Cour de justice de l'Union européenne dans son arrêt Commission c. Belgique du 3 mars 2011 a affirmé que : « la possibilité pour les autorités belges de dispenser d'obligations de diffuser les opérateurs de réseaux dont le nombre d'utilisateurs finals les utilisant comme leurs moyens principaux pour capter les programmes de radiodiffusion télévisuelle n'est pas suffisant leur permet, en cas de refus de cette dispense, d'imposer lesdites obligations auxdits opérateurs. En outre, l'opérateur concerné doit prouver que les conditions pour obtenir la dispense sont remplies » ; qu'ainsi, comme les obligations de diffuser prévues à l'article 31 de la directive « service universel » ne peuvent viser que les opérateurs de réseaux dont il existe un nombre suffisant d'utilisateurs finals les utilisant de manière principale, il s'ensuit que l'article 13, quatrième alinéa, sous b), de la loi du 30 mars 1995 ne transpose pas correctement l'article 31, paragraphe 1, de la directive «service universel» ; qu'en France, il apparaît que les utilisateurs finals disposent en France d'un réseau câblé et d'un réseau TNT important couvrant tout le territoire métropolitain ; qu'il ressort des études diligentées sur ce sujet pour l'année 2012 par l'Observatoire des usages internet que 12 % des français seulement ont déjà regardé une émission de télévision en direct sur internet (soit 6,5 millions de français âgés de 11 ans et plus), et que 8 % des français ont regardé une émission de télévision en direct sur internet au cours du dernier mois (soit 4,2 millions de français âgés de 11 ans et plus) ; que dans son questionnaire du 19 février 2013, le CSA a interrogé Playmédia sur « le nombre de personnes ou de foyers qui, en France, utilisent l'offre "playtv.fr" comme moyen principal de réception des chaînes de télévision », et ce en référence à l'article 31 de la directive "service universel" même si celui-ci n'a pas été transposé dans la loi de 1986 modifié en 2004 ; que Playmédia a répondu en s'appuyant sur des statistiques de "visiteurs uniques" (c'est-à-dire d'internautes ayant "visité" son site, sans autre précision) et d'un "sondage" réalisé exclusivement en interne sur un échantillon de 1 620 personnes, que « 42,6% d'entre eux [soit 691 personnes] utilisent Play TV comme écran de télévision principal » ; que ce sondage est réalisé de façon interne sans pouvoir apprécier la méthodologie du sondage, les critères mis en place le privent de valeur probante de sorte qu'il est sans aucune pertinence ; qu'il convient donc de constater que Playmédia ne démontre pas que la condition relative au fait qu'un nombre significatif d'utilisateurs finals de ces réseaux les utilisent comme leurs moyens principaux pour recevoir des émissions de radio ou de télévision, en raison du manque d'offre des éditeurs de services de communication audiovisuelle, est remplie ; que l'article 34-2 de la loi du 30 septembre 1986 précise que seuls les services sur abonnement, comme le sont tous les services diffusés par ADSL ou par satellite peuvent faire l'objet du régime must carry : « Tout distributeur de services sur un réseau n'utilisant pas de fréquences terrestres assignées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel met gratuitement à disposition de ses abonnés les services (...). Lorsqu'il propose une offre de services en mode numérique, il met également gratuitement à disposition des abonnés à cette offre les services de ces sociétés qui sont diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique » ; qu'il s'agit en effet de garantir aux téléspectateurs captifs d'une offre complète de services de télévision - par câble, satellite ou box ADSL - l'accès aux chaînes publiques ; qu'il n'est pas contesté que Playmédia a offert un service offrant aux internautes l'accès aux programmes de télévision de France Télévisions sans que ceux-ci ne soient abonnés ; c'est ce que rappelle l'avis du CSA du 23 juillet 2013 qui a fait injonction à Playmédia de régulariser sa situation avant le 31 décembre 2013 ; qu'en conséquence, cette condition n'était pas remplie jusqu'à cette date ce que ne conteste pas Playmédia ; qu'elle prétend l'avoir fait à compter de janvier 2014 en offrant un service d'accès aux internautes non abonnés leur permettant d'accéder à quelques minutes des programmes de France Télévisions invoquant l'exception de courte citation et un deuxième service offrant d'accéder à l'ensemble des services de communication audiovisuelle de France Télévisions à des abonnés ; qu'il ressort du document versé au débat que le formulaire d'abonnement mis en ligne par France Télévisions ne permet un abonnement effectif car il suffit à l'internaute qui veut s'abonner de choisir un pseudonyme mais il ne lui est absolument pas demandé de renseigner son identité et son adresse ; qu'en conséquence, l'offre d'accès faite par Playmédia aux internautes à compter du 1er janvier 2014 ne remplit toujours pas la condition relative au fait qu'elle est faite à des abonnés ; qu'en conséquence, Playmédia n'a rempli aucune des deux conditions prévues par la loi de 1986 modifiée par la loi de 2004 ; que - sur l'atteinte au droit de la concurrence, Playmédia prétend encore que France Télévisions aurait opéré une discrimination en acceptant d'autoriser d'autres opérateurs à diffuser par internet les programmes qu'elle communique au public et qu'en conséquence le refus de contracter de France Télévisions ne saurait être abusif ; que France Télévisions répond qu'elle a refusé de conclure un contrat avec Playmédia car celle-ci ne remplit pas les conditions prévues dans la loi de 1986 modifiée par la loi de 2004, qu'elle a en outre offert de ne pas diffuser certains programmes ce qui est contraire à la propre obligation de mission de service public qu'elle-même doit assumer ; qu'elle a ajouté que les opérateurs qui ont été autorisés à diffuser ses programmes répondent à la condition d'avoir des abonnés et que les services de visionnage sur ordinateur/tablette ou téléphone mobile proposés par ces opérateurs ne sont que le prolongement de l'abonnement "Box" ou "mobile" des opérateurs concernés ; que sur ce, l'article 34-2 de la loi précise que le must carry ne s'applique pas « si [les éditeurs des services de télévision visés] estiment que l'offre de services est manifestement incompatible avec le respect de leurs missions de service public. » ; que France Télévisions doit donc vérifier que la demande qui lui est faite de diffuser sur internet ses programmes répond à ses missions de service public ; qu'enfin, l'article 34-2 de la loi du 30 septembre 1986 impose en outre une reprise intégrale et simultanée des programmes ; que cette obligation est reprise à l'article 1 du cahier des charges de France Télévisions, annexé au décret n° 2009-796 du 23 juin 2009 modifié fixant le cahier des charges de la société nationale de programme France Télévisions ; que « France Télévisions est chargée de concevoir et de programmer des émissions de télévision à caractère national, régional et local ainsi que des émissions de radio ultra-marines. Elle conçoit également et met à disposition du public des services de médias audiovisuels à la demande. Elle est titulaire pour la diffusion de ses services de télévision, de radio et, le cas échéant, de ses services de médias audiovisuels à la demande par voie hertzienne terrestre de droits d'usage de la ressource radioélectrique en application de l'article 26 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication. Elle assure également la reprise intégrale et simultanée de ces services par des réseaux de communications électroniques n'utilisant pas de fréquences assignées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel dans les conditions prévues par la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication. » ; qu'ainsi la reprise restreinte aux seuls programmes autorisés par les producteurs tiers (donc avec occultation de certains programmes), comme l'a proposé Playmédia dans ses courriers à France Télévisions, est incompatible avec le respect, par cette dernière, de ses missions de service public ; qu'elle a donc fait une juste appréciation de ce que l'offre faite par Playmédia ne lui permettait pas de remplir l'obligation de reprise intégrale et simultanée ; que par ailleurs, Playmédia qui n'a pas obtenu l'autorisation des producteurs de programmes sportifs ou de films ou séries américains ne peut diffuser sur son site les oeuvres communiquées au public par France Télévisions en vertu de contrats de licence limitant les modes d'exploitation ; que France Télévisions doit également faire respecter les droits de ses cédants ; qu'elle ne peut donc autoriser la diffusion de ses programmes sur internet qu'auprès de diffuseurs ayant développé un système d'abonnements tels les fournisseurs d'accès à internet ou les opérateurs de téléphonie mobile ; que, ce faisant, elle respecte la volonté des cédants de voir le mode d'exploitation sur internet limité à un réseau dit fermé c'est-à-dire limité et accessible aux seuls abonnés, pour la partie "Box" au domicile de l'abonné dans le cadre d'un réseau fermé ADSL et pour la partie "mobile", dans le cadre d'un réseau fermé mobile 3G ; qu'enfin et contrairement à ce qu'elle affirme, Playmédia n'a pas démontré disposer d'un quelconque contrat avec les sociétés d'auteurs (SACEM/SACD/SCAM) et/ou de producteurs (ANGOA/AGICOA), ni même avoir engagé des négociations avec eux ; qu'en conséquence, France Télévisions n'a commis aucun abus dans l'appréciation de la situation de Playmédia et en refusant de conclure avec elle un contrat l'autorisant à diffuser ses programmes sur son site playtv.fr ; que Playmédia sera en conséquence déboutée de l'intégralité de ses demandes. ; que sur les demandes reconventionnelles, France Télévisions forme des demandes en contrefaçon du fait de la diffusion de ses programmes sur le site playtv.fr ; que Playmédia a répondu en évoquant sa bonne foi et en précisant que les programmes de télévision utilisaient tous le logo des chaînes pour les identifier ; que sur la contrefaçon des droits voisins, le simple fait de diffuser les programmes de l'entreprise de communication audiovisuelle sans son autorisation constitue un acte de contrefaçon ; qu'il a été rappelé plus haut que Playmédia a diffusé depuis au moins janvier 2010 l'intégralité des programmes communiqués au public par France 2, France 3, France 4, France 5 et France Ô et ce, sans autorisation comme le revendique Playmédia ; qu'en tout état de cause, France Télévisions verse au débat en pièce 34, 57 et 59 des procès-verbaux réalisés par M° J... les 25 et 26 mars 2013, 8 octobre 2013 et 26 janvier 2014 qui établissent la présence sur le site de playmédia.fr de l'ensemble des chaînes du groupe France Télévisions à ces dates ; que sur la contrefaçon des droits d'auteur, les procès-verbaux versés au débat démontrent également la diffusion en streaming de programmes en cours de diffusion sur plusieurs chaînes du groupe et notamment : des émissions de jeu, des programmes d'informations, des documentaires, des films, des séries ou des magazines : - "Toute une histoire" (magazine, France 2) (Constat des 25 et 26 mars 2013, p. 6-7) - "Famille d'accueil" (téléfilm France 3) (Ibid., p. 8-9) - "Allo docteur" (magazine, France 5) (Ibid., p. 10-11) - "Urgences" (série américaine, France 4) (Ibid., p. 12-13 et 22-23) - "Abismo de pasion" (série brésilienne, France Ô) (Ibid., p. 14-15) - "Le jour où tout a basculé" (docu-réalité, France 2) (Ibid., p. 17-18) - "Des chiffres et des lettres" (jeu, France 3) (Ibid., p. 19-20) - "Les derniers rois et chamanes de l'Arunach" (documentaire, France 5) (Ibid., p. 21) - "ooooO" (magazine, France Ô) (Ibid., p. 24-25) - "Mot de passe" (jeu, France 2) (Ibid., p. 27, p. 43) - "Journal télévisé" (information, France 3) (Ibid., p. 28-29, p. 44) - "C à vous" (magazine, France 5) (Ibid., p. 30-31, p. 45) - "FBI : portés disparus" (série américaine, France 4) (Ibid., p. 31-32, p. 46-47) - "Chante!" (série télévisée, France Ô) (Ibid., p. 33, p. 47-48) - "Sergio E... concert anniversaire Monsieur P..." (concert, France 2) (Ibid., p. 35) - "Chabada" (magazine culturel, France 3) (Ibid., p. 36-37) - "Les aventures d'un gentleman voyageur" (documentaire, France 5) (Ibid., p. 38) - "Faut pas rater ça" (magazine, France 4), (Ibid., p. 38-39 - "Terre violente" (série étrangère, France Ô) (Ibid., p. 40-41) - "Un village français" (série française, France 3) (Constat du 8 octobre 2013, p. 8-9) ; que la société France Télévisions verse au débat les éléments suivants pour établir ses droits sur les oeuvres : - "Famille d'accueil" (téléfilm, France 3) diffusé le 25 mars 2013 sur France 3 à 14 h 45,contrat de cession des droits d'exploitation de ce programme par "diffusion linéaire" du 5 février 2013 - "Allo docteur" (magazine, France 5) diffusée le 25 mars 2013 sur France 5, 14 h 35, contrat de cession des droits d'exploitation de ce programme par "diffusion linéaire" du 29 août 2011 - "Le jour où tout a basculé" (docu-réalité, France 2)diffusée le 25 mars 2013 sur France 2, 16 h 15, contrat de cession des droits d'exploitation de ce programme par "diffusion linéaire" du 6 août 2012 - "Des chiffres et des lettres" (jeu, France 3) diffusée le 25 mars 2013 sur France 3, l'émission "Des Chiffres et des Lettres" a été produite par les sociétés France 2, puis France 3 depuis sa création le 1er janvier 1975 ; que par l'effet de l'article 86 de la loi n° 2009- 258 du 5 mars 2009, la société France Télévisions est venue aux droits des sociétés France 2 et France 3 dans le cadre de la présente procédure, contrat du 6 décembre 2006 conclu avec les héritiers de M. S... M.... - "Mot de passe" (jeu, France 2) diffusée le 25 mars 2013 sur France 2, contrat de cession des droits d'exploitation de ce programme par "diffusion linéaire" du 15 septembre 2011 - "Journal télévisé" (information, France 3) ; que la société France Télévisions prétend bénéficier sur ses journaux télévisés, de la présomption posée par les juges selon laquelle l'entreprise qui exploite commercialement une oeuvre est réputée, à l'égard des tiers contrefacteurs, être titulaire des droits sur cette oeuvre ; - "C à vous" (magazine, France 5) diffusée le 25 mars 2013 sur France 5, 19 h 00, contrat de cession des droits d'exploitation de ce programme par "diffusion linéaire" du 6 août 2012 - "Chabada" (magazine culturel, France 3) diffusée le 26 mars 2013 sur France 3, contrat de cession des droits d'exploitation de ce programme par "diffusion linéaire" du 15 août 2012 - "Faut pas rater ça" (diffusée le 26 mars 2013 sur France 4, 01 h 20,) contrat de co-production du 21 mai 2013 pour ce programme de divertissement - "Un village français " (téléfilm diffusé le 8 octobre 2013) contrat de pré-achat du 4 juillet 2012 incluant la cession des droits d'exploitation de ce programme par "diffusion linéaire" en vertu d'un contrat ; qu'en conséquence, France Télévisions est titulaire des droits d'auteur attachés aux programmes en sa qualité de productrice ou coproductrice et au regard des actes de cession versés au débat pour les oeuvres listées plus haut ; que, sur la contrefaçon des droits de producteurs de vidéogrammes sur les programmes, France Télévisions prétend encore bénéficier sur l'ensemble des oeuvres audiovisuelles diffusées qu'elle produit elle- même ou coproduit (journaux d'information, documentaires, magazines, téléfilms, films), des droits voisins du producteur de vidéogrammes reconnus aux producteurs d'oeuvres audiovisuelles par l'article L. 215-1 du code de la propriété intellectuelle, qui dispose : « Le producteur de vidéogrammes est la personne, physique ou morale, qui a l'initiative et la responsabilité de la première fixation d'une séquence d'images sonorisée ou non. L'autorisation du producteur de vidéogrammes est requise avant toute reproduction, mise à la disposition du public par la vente... » ; que Playmédia ne conteste pas que France Télévisions soit titulaire des droits de producteurs de vidéogrammes sur les programmes listés plus haut ; qu'en conséquence, en diffusant sans l'autorisation de France Télévisions les programmes listés plus haut, Playmédia a commis des actes de contrefaçon des droits d'auteur et des droits voisins de producteurs de vidéogrammes dont celle-ci est titulaire ; que sur la contrefaçon des marques France Télévisions est titulaire des marques françaises et communautaires suivantes : - Marques communautaires France 2 n° 002599959 et 000684704, - Marques françaises France 2 et F2 n° 38222290 et 99783655, - Marques communautaires France 3 n° 002599975 et 002364172, - Marque française France 3 n° 92401175, - Marque française France 4 n° 3064498, - Marques communautaires France 5 n° 002567287 et 002544427 - Marques françaises France Ô n° 3822286 et 3822127, déposées pour les services des classes 38 et 41 ; que Playmédia ne conteste pas utiliser sur la page d'accueil et sur les autres pages de son site les marques de la société France Télévisions sur les pages de son site "PlayTV", et tel que constaté par le procès-verbal réalisé par Me J... les 25 et 26 mars 2013 ; que les dépôts des marques visent notamment en classe 38 les services de communications radiophoniques, télégraphiques, téléphoniques ou de vidéocommunications par tout réseau de télécommunications ; diffusion d'information en matière de productions audiovisuelles, de programmes radiophoniques, ou de programmes de télévision par tous moyens communication par terminaux d'ordinateurs et entre ordinateurs ou entre serveurs ; transmission de messages de données d'informations et d'images à travers tous réseaux de télécommunication y compris internet... ; qu'ainsi, il est constant que Playmédia a reproduit le même signe pour les mêmes services de sorte qu'il s'agit d'actes de contrefaçon par reproduction au sens de l'article L 713-2 du code de la propriété intellectuelle et de l'article 9 du règlement CE n° 207/2009 du 26 février 2009 ; qu'enfin, Playmédia qui associe l'exploitation de ces marques à des services contrefaits ne peut opposer aucune exception liée à la nécessité d'identifier les services concernés ; que Playmédia a donc commis des actes de contrefaçon par reproduction des marques communautaires et françaises dont France Télévisions est titulaire ; que sur les mesures réparatrices, l'article L. 331-1-3 du code de la propriété intellectuelle dispose : « Pour fixer les dommages-intérêts, la juridiction prend en considération les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, subies par la partie lésée, et le préjudice moral causé au titulaire de ces droits du fait de l'atteinte. Toutefois, la juridiction peut, à titre d'alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages-intérêts une somme forfaitaire qui ne peut être inférieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si l'auteur de l'atteinte avait demandé l'autorisation d'utiliser le droit auquel il a porté atteinte. » ; que Playmédia a réalisé en 2010, 2011 et 2012, les chiffres d'affaires suivants : 137 273 euros en 2010, 698 793 euros en 2011 et 948 000 euros en 2012 ; qu'aucun chiffre n'a été donné pour l'année 2013 et France Télévisions a considéré que le chiffre d'affaires était le même ; que le chiffre d'affaires est exclusivement issu de la publicité insérée avant la diffusion des programmes ; que selon les déclarations de Playmédia elle-même, l'audience des chaînes de France Télévisions sur son service avoisinerait 75 % ; que selon France Télévisions, l'audience de ses chaînes représenterait plutôt 90 % mais elle admet le chiffre de 75 % pour le calcul de son préjudice ; qu'elle évalue son préjudice à 75 % des recettes publicitaires engrangées par Playmédia pendant les quatre années allant de 2010 à fin 2013 soit à la somme de 1 693 549 euros (137 273 + 698 793 + 948 999 + (948 000/2)) x 75 % ; qu'elle ne donne aucun élément sur le montant de la licence qu'elle a consentie aux sociétés de téléphonie mobile ou aux fournisseurs d'accès pour leur permettre de diffuser ses programmes ; qu'en l'espèce, elle sollicite à titre de dommages-intérêts une somme qui excède les bénéfices réalisés par l'auteur de l'atteinte aux droits puisqu'elle réclame la restitution du chiffre d'affaires réalisé ; qu'il sera donc alloué à la société France Télévisions la somme de 1 000 000 euros en réparation du préjudice subi, Playmédia ne donnant aucun élément sur sa marge et le tribunal estimant que les frais fixes de fonctionnement sont réduits au maximum et rappelant qu'aucun droit n'a été versé aux sociétés de gestion collective puisqu'aucun contrat n'est versé au débat ; que pour ce qui est de la contrefaçon de marques, cinq signes sont protégés par différents dépôts tant français que communautaires visant les services de la classe 38 ; qu'il sera alloué la somme de 25 000 euros à titre de réparation de l'atteinte portée aux marques conformément à l'article L. 716-14 du code de la propriété intellectuelle qui est rédigé dans les mêmes termes que ceux de l'article L 331-1-3 du même code ; qu'à titre de réparation complémentaire, il sera ordonné une mesure de publication judiciaire une fois la décision devenue définitive ; qu'il sera fait droit à la demande d'interdiction formée par France Télévisions dans les termes du dispositif et ce sous astreinte provisoire de 10 000 euros par infraction constatée au terme d'un délai de 48 heures suivant la signification du présent jugement ; ALORS, 1°), QUE tout distributeur de services de télévision sur un réseau n'utilisant pas de fréquences terrestres assignées par le CSA, est tenu de mettre gratuitement à disposition de ses abonnés les chaînes de France Télévisions, société nationale d'édition des programmes visée au I- de l'article 44 de la loi du 30 septembre 1984, sauf si cette dernière estime que l'offre de services proposée par le distributeur est manifestement incompatible avec le respect de ses missions de service public ; que l'exécution de cette obligation légale ne saurait être entravée par l'absence d'autorisation donnée par France Télévisions ou de conclusion préalable d'un contrat avec celle-ci en vue de la protection de ses droits d'auteurs ; qu'en considérant que la diffusion par Playmédia, distributeur de services de télévision par internet, des programmes de France Télévisions était subordonnée à l'autorisation ou à la conclusion d'un contrat avec celle-ci, la cour d'appel a violé les articles 2-1 et 34-2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1984, les articles L. 215-1, L. 216-1 et L. 122-2 du code de la propriété intellectuelle interprétés à la lumière de l'article 3, § 2 de la directive n° 2001/29/CE du Parlement et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins et la directive « autorisation » du 7 mars 2001, et le principe de la liberté contractuelle ; ALORS, 2°), QUE la communication est libre ; que tout distributeur de services qui met à disposition du public, par un réseau n'utilisant pas des fréquences assignées par le CSA, une offre de services de communication audiovisuelle comportant des services de télévision, dépose une déclaration préalable auprès du CSA ; que dans le mois suivant la réception complète de la déclaration, cette autorité de régulation peut notifier au déclarant qu'il n'a pas la qualité de distributeur de services ou, par décision motivée, s'opposer à l'exploitation d'une offre de services « s'il estime qu'elle ne satisfait pas aux conditions et obligations de la loi du 30 septembre 1986, notamment celles mentionnées aux articles 1er, 3-1, 15 et 34-1 à 34-2, ou s'il estime qu'elle porte atteinte aux missions de service public assignées par la loi à la société France Télévisions » ; qu'en retenant, pour dénier à Playmédia la qualité de distributeur et partant, écarter l'obligation légale de mise à disposition, que l'intervention du CSA n'avait « qu'un effet déclaratif et ne saurait donc valoir autorisation ou validation de l'offre ou des activités du distributeur créer un nouvel état de droit par l'application automatique à ce distributeur du "must carry" » dont les règles sont « loin d'être générales et d'application automatique » et doivent être « raisonnables, proportionnées, transparentes et nécessaires pour garantir la réalisation d'objectifs d'intérêt général clairement définis », la cour d'appel a violé le principe de la liberté de communication, ensemble les articles 1er, alinéa 1er, 2-1 et 34-2 de la loi de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 interprétés à la lumière de la directive n° 2002/20/CE du parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques ; ALORS, 3°) et subsidiairement, QUE les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes et ne nuisent point aux tiers ; qu'en retenant que France Télévisions ne disposait pas des droits pour la diffusion de certains programmes sur internet, eu égard aux contrats qu'elle signe avec les tiers, les auteurs des droits ou leurs titulaires, que « les licences les plus récentes issues des négociations avec les studios de cinéma américains et les détenteurs de droits sportifs autorisent le "simulcast internet" (c'est-à-dire diffusion en simultané sur internet des chaînes concernées), mais uniquement (a) sur les sites édités par France Télévisions, et (b) sous réserve du respect de conditions techniques extrêmement précises sur les mesures de protection à mettre en oeuvre pour éviter notamment la copie des oeuvres ainsi diffusées, étant précisé que les producteurs demeurent contractuellement libres d'autoriser la reprise de leurs programmes sur tout service de l'internet », et que « cette politique des ayants droit est commune à tous les diffuseurs et les chaînes généralistes diffusant ce type de programmes sont dans une situation comparable ; qu'ainsi il est établi que les chaînes TF1 et M6 par exemple ne sont pas diffusées en simultané et en intégral pour réception sur des sites web autres que les sites édités par ces chaînes » de sorte que « les titulaires de droits sur certains de ces programmes n'ont pas autorisé la société France Télévisions à diffuser ou à faire diffuser ces programmes sur des services du type de celui opéré par Playmédia », pour juger que l'obligation légale de mise à disposition, propre à la diffusion des chaînes publiques de la société nationale de services de télévisions, était subordonnée à la conclusion d'un contrat préalable avec celle-ci et dont le refus ne pouvait être abusif, la cour d'appel a violé les articles 1165 du code civil et 34-2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ; ALORS, 4°), QUE le CSA peut être saisi par un éditeur ou par un distributeur de services, de tout différend relatif à la distribution d'un service de télévision lorsque ce différend est susceptible de porter atteinte aux exigences de service public, à la protection du jeune public, à la dignité de la personne humaine et à la qualité et à la diversité des programmes, ou lorsque ce différend porte sur le caractère objectif, équitable et non discriminatoire des conditions de la mise à disposition du public de l'offre de programmes ou des relations contractuelles entre un éditeur ou l'entreprise de communication audiovisuelle nationale, France Télévisions, et un distributeur de services ; que la décision de l'autorité de régulation, qui peut faire l'objet d'un recours devant le Conseil d'Etat, précise les conditions permettant d'assurer le respect des obligations et des principes précités ; que, dans sa décision n° 2013-555 du 23 juillet 2013 relative à un différend opposant Playmédia et France Télévisions, le CSA a rejeté la requête de la première tendant à enjoindre à la seconde de signer avec elle un contrat de diffusion de ses services en l'invitant à mettre en place, en sa qualité de distributeur, d'un système d'abonnement de ses utilisateurs, « qu'il soit ou non à titre onéreux », afin de pouvoir appliquer son obligation légale de mise à disposition des chaînes publiques, et lui a imposé « la mise en conformité de ses activités » dans un délai qu'il a fixé au 31 décembre 2013 ; que le CSA a rejeté les conclusions reconventionnelles de France Télévisions tendant à ce qu'il soit enjoint à Playmédia cesser la diffusion des chaînes publiques et fondées sur l'incompatibilité manifeste de son offre avec le respect de ses missions de service public ; qu'en s'abstenant de rechercher si Playmédia ne s'était pas conformée à cette décision, qui n'avait pas été frappée de recours, en mettant en place un système d'abonnement, de sorte que sa qualité de distributeur de services de télévision, assujetti, comme tel, à l'obligation de must carry ne pouvait plus être contestée, la cour d'appel a violé le principe de séparation des pouvoirs, l'article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790, le décret du 16 fructidor an III, ensemble les articles 3-1, 17-1 et 48-2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ; ALORS, 5°), QUE les décisions du CSA, autorité administrative indépendante qui garantit l'exercice de la liberté de communication audiovisuelle par tout procédé de communication électronique, s'imposent au juge judiciaire ; qu'en considérant, pour retenir que Playmédia n'était pas tenue de mettre en oeuvre l'obligation de mise à disposition légale, que la décision du CSA de mettre en demeure France Télévisions de ne pas s'opposer à la reprise par Playmédia des chaînes qu'elle édite, ne s'imposait pas à elle dès lors que le CSA n'est pas un organe juridictionnel mais une autorité administrative, que sa décision n'a pas l'autorité de la chose jugée et fait l'objet d'un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d'Etat, cependant que ce recours ne présente pas de caractère suspensif, la cour d'appel a violé le principe de la séparation des pouvoirs, l'article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790, le décret du 16 fructidor an III et les articles 3-1, 17-1 et 48-2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ; ALORS, 6°) et subsidiairement, QU'est abonné au sens de l'article 34-2 de la loi du 30 septembre 1986 toute personne physique ou morale partie à un contrat avec un fournisseur de services de communications électroniques accessibles au public, pour la fourniture de tels services ; qu'en subordonnant l'abonnement à l'existence d'un engagement payant sur une durée définie et en jugeant que Playmédia avait mis en place une « simple inscription », pour créer un compte sur son site, « anonyme », en ne demandant de renseigner que le sexe, un pseudonyme, un mot de passe et une adresse électronique, sans identité ni adresse, la cour d'appel a violé l'article 34-2 de loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, interprété à la lumière des directives communautaire du Parlement et du Conseil du 7 mars 2002 n° 2002/21/CE et n° 2002/22/CE, ensemble l'article 1134 du code civil ; ALORS, 7°), QUE la communication audiovisuelle est libre ; qu'est considéré comme un distributeur toute personne qui établit avec des éditeurs de services des relations contractuelles en vue de constituer une offre de services de communication audiovisuelle mise à disposition auprès du public par un réseau de communications électroniques ; que le réseau internet constitue un réseau de communication électronique ; qu'aucun matériel spécifique ne peut être exigé pour la communication de services de télévisions ; qu'en considérant, pour écarter l'existence d'une discrimination envers Playmédia, que l'obligation de mise à disposition légale était réservée aux abonnés à titre onéreux disposant de « connexions WIFI » ou de « cartes SIM », ou de « box » ou d'un réseau et un matériel de communication électronique spécifiques, tels que ceux des distributeurs historiques, la cour d'appel a violé les articles 2-1, 12 et 34 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, L. 32 du code des postes et des télécommunications interprété à la lumière des directives du 7 mars 2002 du Parlement et du Conseil, n° 2002/19/CE, n° 2002/20/CE, n° 2002/21/CE et n° 2002/22/CE ; ALORS, 8°) et subsidiairement, QU'une directive, dépourvue en principe d'effet direct horizontal, ne peut pas par elle-même créer d'obligations dans le chef d'un particulier et lui être opposée ; qu'en exigeant de Playmédia qu'elle établisse toucher un nombre significatif d'utilisateurs finals d'internet comme mode de réception principal de la télévision, cependant que cet élément de la directive communautaire n'avait pas été transposée par la loi, la cour d'appel a violé l'article 34-2 de la loi du 30 septembre 1986, interprété à la lumière de directive communautaire du Parlement et du Conseil du 7 mars 2002, n° 2002/22/CE, ensemble l'article 189 du traité de Rome du 27 mars 1957 ; ALORS, 9° et plus subsidiairement, QUE le réseau internet constitue, en France, un mode de réception de la télévision disposant d'un nombre significatif d'utilisateurs finals ; qu'en considérant que Playmédia ne remplissait pas cette condition, la cour d'appel a violé l'article 34-2 de loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, interprété à la lumière de la directive communautaire du Parlement et du Conseil du 7 mars 2002 n° 2002/22/CE ; ALORS, 10°), QUE, dans ses conclusions d'appel (pp. 5, 9, 16, 35, 41, et 61), Playmédia faisait valoir qu'elle s'était rapprochée de la SACEM en vue de la conclusion d'un contrat d'adhésion dès la création de son site internet, et que compte tenu de son modèle économique nouveau, reposant sur la diffusion de « prérolls » publicitaires en lieu et place d'une rémunération de l'abonné, celle-ci échappait à un certain nombre de redevances et qu'après plusieurs années de négociation, la SACEM, la SACD, SCAM, ADAGP avaient, par un contrat signé le 14 août 2014, convenu que ce contrat prenait « rétroactivement effet à compter du 27 janvier 2010 » ; qu'en retenant qu'il ressortait des éléments de la cause que Playmédia «diffus(ait) en "streaming" depuis au plus tard son communiqué de presse du 27 janvier 2010, et sans l'accord de France Télévisions, les programmes diffusés par cette dernière, sans payer la moindre redevance et en se finançant par l'affichage de publicités en "pré-roll" avant la diffusion des programmes » sans répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, 11°) et à titre infiniment subsidiaire, QUE la communication au public par voie électronique est libre ; que lorsqu'une oeuvre est communiquée selon un même mode technique, l'autorisation de l'auteur de l'oeuvre n'est requise qu'en cas de communication à un public nouveau ; qu'en condamnant Playmédia pour contrefaçon des droits d'auteurs et des droits voisins de l'entreprise de communication audiovisuelle de France Télévisions sur les oeuvres audiovisuelles constatées par constats d'huissier des 25, 26 mars et 8 octobre 2013, sans rechercher si ces oeuvres n'étaient pas librement accessibles à tout internaute, via le site Pluzz de France Télévisions diffusant en permanence ses programmes, et si, partant, Playmédia n'avait pas communiqué ces oeuvres à un public nouveau et n'était pas tenue d'obtenir l'autorisation de l'auteur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 122-1, L. 122-2 et L. 215-1 du code de la propriété intellectuelle tels qu'interprétés à la lumière de l'article 3 de la directive 2001/29/CE, et du principe de la liberté de communication. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit qu'en permettant depuis le 20 novembre 2014, sur son site playtv.fr, d'accéder aux programmes diffusés par France Télévisions depuis son propre site pluzz.francetv.fr grâce à des liens profonds et à la technique de la "transclusion", sans l'autorisation de cette société, Playmédia s'est rendue coupable, postérieurement au 20 novembre 2014, d'actes de contrefaçon des droits voisins d'entreprise de communication audiovisuelle dont est titulaire France Télévisions, D'AVOIR fait interdiction à Playmédia d'insérer sur son site playtv.fr ou tout site qui lui serait substitué, des liens profonds permettant un accès direct aux programmes constitutifs des chaînes France 2, France 3, France 4, France 5 et France Ô, et ce sous astreinte provisoire d'une durée de six mois, de 10 000 euros par infraction constatée et D'AVOIR condamné Playmédia à payer à France Télévisions la somme de 200 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait des actes de contrefaçon postérieurs au 20 novembre 2014 ; AUX MOTIFS QUE France Télévisions expose que Playmédia a mis en place, depuis le 20 novembre 2014, un nouveau modèle de diffusion et d'exploitation de ses chaînes, reposant, non plus sur une captation, une modification et une rediffusion de son signal hertzien ou satellite sur l'Internet, mais sur l'utilisation de liens profonds pointant vers son site Pluzz et permettant un accès direct et automatique à ses programmes ; qu'elle expose encore que si ces modalités s'accompagnent d'un "grisage" des logos constitutifs de ses marques, les marques verbales restent utilisées dans l'adresse des pages concernées sous la forme de la dénomination du lien ; qu'elle fait valoir que ce nouveau mode de diffusion de ses chaînes a été constaté par procès-verbal d'huissier de justice du 27 décembre 2014, ces liens ne se contentant pas de renvoyer vers son site mais permettant directement au public d'accéder à des oeuvres déterminées ; qu'elle en conclut que cette nouvelle formule est tout aussi contrefaisante que l'ancienne malgré la jurisprudence récente de la Cour de justice de l'Union européenne en matière d'hyperliens ; qu'elle soutient en effet que cette jurisprudence est non conforme aux textes internationaux et communautaires applicables et doit être écartée, que ses critères d'application ne permettent pas de valider le système de liens profonds mis en place par Playmédia et qu'en tout état de cause elle ne s'applique pas au droit de communication au public de l'entreprise de communication audiovisuelle, qui ne fait sur ce point l'objet d'aucune harmonisation au niveau européen ; qu'elle fait valoir que la fourniture de liens profonds permettant d'accéder directement à un programme protégé constitue un acte de communication au public au sens de l'article L. 216-1 du code de la propriété intellectuelle et que cette communication constitue une contrefaçon de ses droits voisins d'entreprise de communication audiovisuelle ; qu'en réparation de cette atteinte elle présente une demande d'interdiction de ces liens profonds sous astreinte de 10 000 euros par infraction constatée au terme d'un délai de 48 heures suivant la signification de l'arrêt à intervenir, ainsi que la condamnation de Playmédia à lui verser la somme de 600 000 euros à titre de dommages-intérêts sur la base de 13 mois de diffusions non autorisées ; que Playmédia réplique qu'elle ne poursuit pas la diffusion des chaînes de France Télévisions en infraction prétendue de ses droits, mais recourt à une technologie d'usage courant et reconnu sur Internet ; qu'en ce qui concerne le recours à cette technologie (mise à disposition des oeuvres au moyen d'un lien cliquable), elle invoque l'arrêt rendu le 13 février 2014 par la Cour de justice de l'Union européenne pour estimer que la diffusion sur son site ne constitue pas une diffusion à un public nouveau, mais bien au même public, de surcroît comptabilisé au profit du même éditeur et que, faute de public nouveau, l'autorisation des titulaires du droit d'auteur ne s'impose pas à une communication à ce public ; que ceci exposé, qu'il ressort des pièces versées aux débats, en particulier du procès-verbal de constat d'huissier du 27 décembre 2014 dressé à la requête de la SA France Télévisions (pièce 43 de son dossier), ainsi que du procès-verbal de constat dressé le 24 novembre 2014 à la requête de Playmédia (pièce 108 de son dossier), que postérieurement à l'ordonnance du premier président de la cour de céans en date du 20 novembre 2014, maintenant l'exécution provisoire du jugement entrepris en ce qui concerne les mesures d'interdiction, Playmédia a mis en place sur son site playtv.fr une nouvelle modalité de consultation des émissions diffusées en direct par France Télévisions par l'utilisation de liens dits "profonds" pointant vers le site Pluzz de France Télévisions et permettant l'accès direct et automatiques aux programmes du service public ; que le caractère "profond" de ces liens relève de la technique dite de "transclusion" consistant à diviser une page d'un site Internet en plusieurs cadres et à afficher dans l'un d'eux, au moyen d'un lien Internet incorporé (dit "in line linking"), un élément provenant d'un autre site en dissimulant l'environnement d'origine auquel appartient cet élément, de telle sorte que ces liens ne renvoient pas vers le site Pluzz sur lequel les émissions peuvent être visionnées, mais permettent au public se trouvant sur le site playtv.fr d'accéder directement à des oeuvres déterminées et de les visionner sur ce site après affichage d'une publicité insérée par Playmédia en "play-roll" ; que Playmédia se prévaut de la licéité de ces mises à disposition au regard du droit d'auteur et des droits voisins en invoquant l'arrêt rendu le 13 février 2014 par la Cour de justice de l'Union européenne qui, dans son arrêt Nils Svensson a dit pour droit que "l'article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information, doit être interprété en ce sens que ne constitue pas un acte de communication au public, tel que visé à cette disposition, la fourniture sur un site Internet de liens cliquables vers des oeuvres librement disponibles sur un autre site Internet" et que cet article "doit être interprété en ce sens qu'il s'oppose à ce qu'un État membre puisse protéger plus amplement les titulaires d'un droit d'auteur en prévoyant que la notion de communication au public comprend davantage d'opérations que celles visées à cette disposition" ; que le 21 octobre 2014, la Cour de justice de l'Union européenne, dans son ordonnance BestWater International GmbH, a également dit pour droit que "le seul fait qu'une oeuvre protégée, librement disponible sur un site Internet, est insérée sur un autre site Internet au moyen d'un lien utilisant la technique de la « transclusion » (« framing »), telle que celle utilisée dans l'affaire au principal, ne peut pas être qualifié de «communication au public", au sens de l'article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information, dans la mesure où l'oeuvre en cause n'est ni transmise à un public nouveau ni communiquée suivant un mode technique spécifique, différent de celui de la communication d'origine" ; que si l'article 280 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne dispose que "les arrêts de la Cour de justice de l'Union européenne ont force exécutoire dans les conditions fixées à l'article 299", il convient de relever que dans ces deux décisions la Cour de justice de l'Union européenne ne s'est prononcée que sur l'interprétation du premier paragraphe de l'article 3 de la directive, lequel ne concerne que le droit d'auteur et que c'est d'ailleurs dans le seul cadre d'actions en revendications de droits d'auteur que la juridiction européenne a été saisie ; que France Télévisions n'agit, pour les faits postérieurs au 20 novembre 2014, qu'en contrefaçon de ses droits voisins d'entreprise de communication audiovisuelle, lesquels relèvent du deuxième paragraphe de l'article 3 de la directive tel que cité plus haut, et non pas en contrefaçon de droits d'auteur, de telle sorte que l'arrêt Nils Svensson et l'ordonnance BestWater International GmbH ne sont pas applicables aux faits de l'espèce ; que la Cour de justice de l'Union européenne, dans son arrêt C-More Entertainment AB du 26 mars 2015 a dit pour droit que "l'article 3, paragraphe 2, de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information, doit être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à une réglementation nationale étendant le droit exclusif des organismes de radiodiffusion visés à cet article 3, paragraphe 2, sous d), à l'égard d'actes de communication au public que pourraient constituer des transmissions de rencontres sportives réalisées en direct sur Internet, tels que ceux en cause au principal, à condition qu'une telle extension n'affecte pas la protection du droit d'auteur" ; que la Cour de justice de l'Union européenne précise ainsi aux points 30 et 31 de son arrêt que si le législateur de l'Union a souhaité harmoniser davantage le droit d'auteur de communication au public et supprimer l'insécurité juridique qui entoure la nature et le niveau de protection des actes de transmission à la demande ainsi que mettre en place une protection harmonisée au niveau de l'Union européenne pour ce type d'acte, en revanche "ni l'article 3, paragraphe 2, de la directive 2001/29 ni aucune autre disposition de celle-ci n'indiquent que le législateur de l'Union ait souhaité harmoniser et, par conséquent, prévenir ou supprimer d'éventuelles disparités entre les législations nationales, s'agissant de la nature et de l'ampleur de la protection que les États membres pourraient reconnaître aux titulaires de droits visés à cet article 3, paragraphe 2, sous d), à l'égard de certains actes, tels ceux en cause au principal, qui ne sont pas expressément visés à cette dernière disposition" ; qu'il s'ensuit d'une part que la notion de "communication à un public nouveau" par le biais de liens profonds telle que définie par l'arrêt Nils Svensson et l'ordonnance BestWater International GmbH ne s'applique pas à la protection des droits voisins des entreprises de communication audiovisuelle et d'autre part que le législateur français peut reconnaître aux titulaires de ces droits voisins, une protection non expressément visée par la directive 2001/29/CE ; qu'ainsi en vertu des dispositions de l'article L. 216-1 du code de la propriété intellectuelle, interprété à la lumière de l'article 3, § 2 de la directive 2001/29/CE, France Télévisions, en sa qualité d'entreprise de communication audiovisuelle, bénéficie du droit exclusif d'autoriser la mise à la disposition du public en ligne et à la demande de ses programmes, y compris par le recours à des liens profonds par la technique de la "transclusion" ; qu'en conséquence qu'en permettant depuis le 20 novembre 2014, sur son site playtv.fr, d'accéder aux programmes diffusés par la SA France Télévisions depuis son propre site Pluzz grâce à des liens profonds et à la technique de la "transclusion", sans l'autorisation de cette société, Playmédia a porté atteinte aux droits voisins d'entreprise de communication audiovisuelle dont est titulaire France Télévisions ; qu'ajoutant au jugement entrepris, il sera donc jugé que par cette atteinte, Playmédia s'est rendue coupable, postérieurement au 20 novembre 2014, d'actes de contrefaçon des droits voisins d'entreprise de communication audiovisuelle dont est titulaire France Télévisions ; que pour mettre fin à ces actes de contrefaçon et prévenir leur renouvellement, il sera fait interdiction à Playmédia d'insérer sur son site playtv.fr ou tout site qui lui serait substitué, des liens profonds permettant un accès direct aux programmes constitutifs des chaînes France 2, France 3, France 4, France 5 et France Ô, et ce sous astreinte provisoire d'une durée de six mois, de 10 000 euros par infraction constatée passé un délai de 48 heures suivant la signification du présent arrêt ; que la cour se réserve la liquidation de cette astreinte ; que sur la base de 13 mois de diffusions non autorisées et au regard de l'évaluation faite pour la période antérieure au 20 novembre 2014, la cour dispose d'éléments suffisants pour fixer le montant des dommages-intérêts au titre de ces actes de contrefaçon à la somme de 200 000 euros que Playmédia sera condamnée à payer à France Télévisions ; ALORS, 1°), QUE la communication est libre ; que lorsqu'une oeuvre est communiquée par un distributeur selon un même mode technique, l'autorisation de l'auteur d'une oeuvre n'est requise, pour la retransmission qu'en cas de communication à un public nouveau ; qu'une communication visant la même oeuvre que la communication initiale, effectuée sur internet, à l'instar de la communication initiale, donc selon le même mode technique, ne s'adresse pas à public nouveau, c'est-à-dire à un public n'ayant pas été pris en compte par les titulaires du droit d'auteur, dès lors que la communication initiale au public ne fait l'objet d'aucune mesure restrictive, de sorte que tous les internautes peuvent y avoir accès librement, y compris ceux d'un autre site ; que la notion de mise à la disposition du public fait partie de celle, plus large, de communication au public ; qu'en jugeant que France Télévisions « en sa qualité d'entreprise de communication audiovisuelle, bénéficiait du droit exclusif d'autoriser la mise à la disposition du public en ligne et à la demande de ses programmes des oeuvres diffusées sur son site Pluzz», qu'elle soit effectuée par recours à des « liens profonds », par la technique de la "transclusion" (« framing ») ou du « in line liking », sur le site de Playmédia, quand bien même le fait que les oeuvres sont diffusés sur un même mode technique, la cour d'appel a violé l'article L. 216-1 du code de la propriété intellectuelle, tel qu'interprété à la lumière de l'article 3, § 2 d) de la directive 2001/29/CE, ensemble le principe de la liberté de communication ; ALORS, 2°) et en tout état de cause, QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut relever d'office un moyen sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'aucune des parties ne soutenait que la jurisprudence de la CJUE relative à la communication à un public nouveau, était inapplicable aux faits de l'espèce en ce que France Télévisions dispose de droits voisins du droit d'auteur ; que France Télévisions se bornait à soutenir que cette jurisprudence était contraire à de nombreux traités internationaux relatifs aux droits de propriété intellectuelle, de sorte que le juge devait la laisser inappliquée et subsidiairement, que Playmédia disposait bien d'un public nouveau ; qu'en jugeant que « l'arrêt « Svensson et l'ordonnance BestWater International GmbH » étaient inapplicables aux faits de l'espèce, qui relevaient de l'article 3 § 2, d) de la directive n° 2001/29/CE du 22 mai 2001 du Parlement et du Conseil relative à l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information dans la mesure où ces jurisprudences ne concernant que l'interprétation de l'article 3 § 1er de la directive, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 16 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, D'AVOIR dit qu'en permettant l'accès en ligne sur son site playtv.fr aux programmes de télévision de rattrapage diffusés par France Télévisions sur son site pluzz.francetv.fr, Playmédia a commis des actes distincts de concurrence déloyale, D'AVOIR fait interdiction à Playmédia d'exploiter, notamment par l'insertion de liens profonds, le service de télévision de rattrapage "Pluzz" de France Télévisions à partir de son site playtv.fr ou de tout site opérant dans des conditions similaires qui lui serait substitué, sous astreinte provisoire d'une durée de six mois de 10 000 euros par infraction constatée et D'AVOIR condamné Playmédia à payer à France Télévisions la somme 150 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale ; AUX MOTIFS QU'il ressort du procès-verbal de constat d'huissier sur Internet du 27 juin 2013 (pièce 15-1 du dossier de France Télévisions) que sur la page d'accueil du site playtv.fr un onglet "Replay" permet d'accéder à une page proposant de "revoir les programmes télé en replay", en particulier les programmes des chaînes de télévision diffusées par France Télévisions ; qu'en cliquant sur un des programmes de ces chaînes proposés au titre de la télévision de rattrapage, une page comportant le logo du site playtv suivi d'une vidéo publicitaire se lance automatiquement (pratique du "pré-roll") avant la rediffusion sur le site pluzz.francetv.fr du programme ainsi choisi ; que l'huissier de justice a effectué ses constatations portant sur l'ensemble des chaînes du service public ; que le fait de devoir passer par plusieurs pages portant le logo de PlayTV et une publicité vidéo sans aucune référence au site Pluzz de France Télévisions avant de pouvoir accéder à la télévision de rattrapage de ce site (au demeurant inscrit en petits caractères en bas de la fenêtre) entretient dans l'esprit de l'internaute l'impression que ce service de télévision de rattrapage est produit et fourni par Playmédia sur son site playtv.fr ; qu'en effet il n'est pas démontré, comme l'affirment les premiers juges, que l'internaute "sait très bien que le service de télévision de rattrapage proposé par le site playtv.fr est nécessairement celui de la société défenderesse [France Télévisions]" ; que d'autre part considérant que le service de diffusion d'émissions audiovisuelles au titre de la télévision de rattrapage est distinct de celui de diffusion des programmes en simultané et en direct, constitutif des actes de contrefaçon reprochés à Playmédia ; que ce service est associé aux activités contrefaisantes de Playmédia et bénéficie de la clientèle ainsi attirée illicitement sur le site playtv.fr pour visionner en direct les programmes diffusés par France Télévisions ; que ces faits distincts de ceux reprochés au titre de la contrefaçon, constituent dès lors des actes de concurrence déloyale engageant la responsabilité civile de Playmédia sur le fondement des dispositions de l'article 1382 du code civil ; ALORS, 1°), QUE la fourniture d'un lien hypertexte sur un site internet assurant la redirection de ses utilisateurs vers un autre site ne peut constituer un acte de concurrence déloyale à l'égard de ce dernier dès lors que celui-ci reçoit, par ledit lien, les visites des utilisateurs ; que loin de détourner la clientèle, il lui apporte au contraire des clients nouveaux sans qu'il puisse être retenu à son encontre quelconques faits de concurrence déloyale ou de confusion ; qu'en condamnant Playmédia sur le fondement de la concurrence déloyale pour confusion, après avoir relevé que « le fait de devoir passer par plusieurs pages portant le logo de PlayTV et une publicité vidéo sans aucune référence au site Pluzz de France Télévisions avant de pouvoir accéder à la télévision de rattrapage de ce site (au demeurant inscrit en petits caractères en bas de la fenêtre) entretient dans l'esprit de l'internaute l'impression que ce service de télévision de rattrapage est produit et fourni par Playmédia sur son site playtv.fr », ce dont il résultait que Playmédia ne faisait que rediriger ses utilisateurs vers le site de France Télévisions, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles 1382 et 1383 du code civil, ensemble le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ; ALORS, 2°), QUE l'action en concurrence déloyale peut être caractérisée si aux faits de contrefaçon spécialement condamnés par la loi viennent s'ajouter d'autres faits dont le caractère abusif ou excessif résulte des principes généraux du droit ou des usages fondés sur des règles de la probité commerciale ; qu'elle repose sur des faits distincts de celle-ci ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé de faits distincts de la contrefaçon, a violé les articles 1382 et 1383 du code civil, ensemble le principe de la liberté du commerce et de l'industrie.