Cour de cassation, Chambre commerciale financière et économique, 17 juin 2020, n° 19-10.341, ECLI:FR:CCASS:2020:CO00282

Annexes

MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. N... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR a condamné M. N... à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la Société Nouvelle Les 3 Epis d'un montant de 383 615,68 euros ; AUX MOTIFS PROPRES QUE seules les fautes ayant entraîné une insuffisance d'actif doivent être retenues ; qu'en premier lieu, force est de constater que dès le 1er avril 2014, M. N... a reçu un commandement de payer de son bailleur visant la clause résolutoire portant sur la somme de 26 438.57 € correspondant au loyer impayé du 11 février 2014, date de l'entrée en jouissance, au 30 avril 2014 ; que la SAS Société Nouvelle Les 3 Epis ne pouvait dès lors plus faire face au passif exigible avec son actif disponible, si bien que, par jugement rendu le 17 mai 2016, le tribunal de commerce de Brive a dit et jugé que la date de cessation des paiements était reportée au 1er avril 2014 ; qu'or, M. N... n'a déclaré cette cessation que le 30 octobre 2014 ; qu'ainsi, en violation des dispositions de l'article L 631-4 du code de commerce, il n'a pas déclaré la cessation des paiements dans le délai de 45 jours qui suit cette cessation ; qu'il s'agit là d'une première faute de gestion de nature à augmenter le passif car M. N... s'est privé de la protection d'une procédure collective quand il en était encore temps ; qu'en effet, entre février 2014 et octobre 2014, les dettes de loyers, de salaires, de fournisseurs se sont démultipliées pour arriver au montant ci-dessus indiqué du passif de la liquidation judiciaire ; qu'ainsi, malgré la résolution du bail prononcée par ordonnance de référé du 20 juillet 2014 à la date du 1er mai 2014 et malgré un état de cessation des paiements intervenu dès le 1er avril 2014, la SAS Société Nouvelle Les 3 Epis a continué fautivement son activité, creusant ainsi le déficit ; que M. N... ne peut pas valablement invoquer la désignation d'un administrateur ad hoc suivant ordonnance de Mme le président du tribunal de commerce du 26 septembre 2014 qui aurait pallier ce défaut de déclaration ; qu'en effet, cette désignation avait pour but, selon cette ordonnance, de rechercher une conciliation entre les différentes parties au vu des difficultés sociales, juridiques et financières que rencontrait la SAS Société Nouvelle Les 3 Epis ; qu'elle n'avait donc aucunement pour but de faire face à la cessation des paiements, alors que déclarer cette cessation est une obligation légale ; que la rapidité de la cessation des paiements intervenue dès le 1er avril 2014, seulement un mois et demi après l'entrée en jouissance du 11 février 2014, démontre que la SAS Société Nouvelle Les 3 Epis ne disposait pas de la capacité financière suffisante, dès l'origine, pour faire face aux échéances de charges inéluctables (loyers, salaires...) ; qu'il convient de rappeler à cet égard que la SAS Société Nouvelle Les 3 Epis a été constituée suivant statust établis le 11 février 2014 avec un capital social de seulement 4 000 € ; que malgré les assertions de M. N... selon lesquelles les sociétés Alice Cap Ferret et Alice Arcachon pouvaient la renflouer, la Société Nouvelle Les 3 Epis ne disposait manifestement pas de la trésorerie suffisante pour faire face à ses charges ; que si par ailleurs M. N... dit que la SAS Société Nouvelle Les 3 Epis ne pouvait pas disposer d'un compte bancaire en raison de l'impossibilité de la faire immatriculer, il produit pourtant des relevés de comptes de cette dernière à la Caisse d'Epargne du 18 mars 2014 au 13 janvier 2015, la convention d'ouverture du compte datant du 14 mars 2014 ; qu'en outre, les versements de la SARL Alice Cap Ferret vers la SAS Société Nouvelle Les 3 Epis ne sont intervenus qu'à compter du 11 mai 2014 (4 fois 10 000 €, 1500 €, 7000 € et 29 207,15 € le 31 décembre 2014) et ceux de la SARL Alice Arcachon (3 fois 5 000 € et une fois 7 000 €) ne sont intervenus qu'entre juillet 2014 et août 2014. A noter également un transfert de 6 000 € de la SARL Alice Cap Ferret vers la SAS Société Nouvelle Les 3 Epis le 2 mai 2014 et des transferts de fonds provenant de cette société vers la SARL Alice Arcachon en février 2014 ; qu'en tout état de cause, les apports extérieurs manifestent l'absence de fonds propres et l'insuffisance de la trésorerie de la SAS Société Nouvelle Les 3 Epis pour faire face aux charges courantes, ce dès le début de l'exploitation ; qu'enfin, si M. N... invoque pour sa défense la perte du contrat avec France Loisirs, il en eu connaissance dès le mois de février 2014 par le courrier de cette société en date du 19 février 2014 ; qu'à partir de ce moment là, il aurait pu procéder plus tôt à la déclaration de cessation des paiements ; qu'en tout état de cause, même si cette société avait maintenu ses relations contractuelles, il n'est pas établi que cela aurait empêché la cessation des paiements, le chiffre d'affaires généré par ce contrat n'étant que de 30 % (cf courrier de M. N... du 21 février 2014 adressé à France Loisirs) en l'absence de fonds propres de la SAS Société Nouvelle Les 3 Epis ; qu'enfin, en ce qui concerne la gestion du personnel, bien que M. N... incrimine le comportement vindicatif de ce dernier à son égard, force est de constater que 9 salariés ont fait l'objet d'un licenciement jugé abusif par arrêt de la cour d'appel de Limoges du 15 mai 2017, si bien que sommes dues par la SAS Société Nouvelle Les 3 Epis à l'égard de ces salariés s'élève à la somme de 146 479.27 € selon état des créances salariales à la date du 4 avril 2017 ; que la cour d'appel de Limoges dans ses arrêts du 15 mai 2017 a caractérisé les fautes de gestion de l'employeur à l'égard du personnel par un versement fractionné du salaire sans l'accord des salariés, l'absence de maintien du salaire pendant les arrêts de travail alors que l'employeur pouvait bénéficier de la subrogation, l'absence d'adhésion à un service de santé au travail inter-entreprises, le prélèvement indu de cotisations d'assurance vieillesse sur le salaire ; que le document remis aux délégués du personnel pour le 4 juillet 2014 qui, certes, analyse la situation de l'entreprise vise principalement au licenciement d'une dizaine de salariés pour cause économique ; qu'il ne permet donc pas de rapporter la preuve d'une gestion efficiente ; qu'ainsi, M. N... a commis des fautes dans la gestion du personnel qui ont eu également pour effet d'endetter la SAS Société Nouvelle Les 3 Epis ; qu'ainsi, l'ensemble de ces fautes de gestion commises par M. N... ont manifestement contribué à l'insuffisance d'actif de la SAS Société Nouvelle Les 3 Epis ; que sa responsabilité se trouve donc pleinement engagée et il doit être condamné à supporter l'intérgralité du passif retenu, soit la somme de 383 615,68 euros ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE pour sa défense, M. N... fait valoir les difficultés qu'il a rencontrées alors qu'elles démontrent au contraire une légèreté condamnable de M. N... dont la société au capital de 4 000 euros ne disposait pas de toute évidence de fonds propres pour asusrer le fonctionnement du fonds de commerce qu'elle a acquis pour 1 euros ; que M. N... ne peut pas se cacher derrière les difficultés d'ordre administratif inhérentes à toute reprise de fonds de commerce dans un cadre judiciaire pour obérer l'imprudence et la légèreté dont il a fait preuve en reprenant ce fonds de commerce ; qu'il ne peut pas non plus reporter la faute sur les co-contractants ; que le repreneur a eu connaissance de tous les contrats : contrats de travail qu'il a repris dans son offre contrairement au partenariat « France Loisirs » qui n'en faisait pas partie ; que la situation du fonds de commerce était conforme à ce qui a été acquis ; qu'ainsi aucun loyer n'a été payé depuis la prise de possession par le repreneur, alors que le droit au bail constitue pour cette activité un élément essentiel du fonds de commerce et que son montant est connu ; qu'enfin malgré les difficultés qu'il a rencontrées et qui se seont aggravées faute d'apport financier suffisanrt, M. N... a procédé à la déclarartion de cessation des paiements avec retard puisqu'il aurait dû y procéder dès le 2e trimestre 2014 ; que M. N... ne répond pas précisément aux accusations de gestion imprudente et négligente du mandataire judiciaire qui lui reproche des mouvements de fonds anormaux vers la société Alice Cap Feret et pour son propre compte, ce qui a appauvri la Société Nouvelle 3 Epis ; qu'elles viennent confirmer que M. N... a poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, l'exploitation déficitiaire du fonds de commerce rachtée par la Sas Société Nouvelle Les 3 Epis qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements ; que dès lors il est démontré que M. N... a repris un fonds de commerce sans donner aucun moyen fnancier à la société qu'il a créée de poursuivre son activité ; qu'il ne pouvait ignorer les charges qui pesaient sur le repreneur et l'absence totale de trésorerie s'agissant de la reprise d'un fonds dans le cadre d'une liquidation judiciaire ; que malgré cette erreur initiale, il a poursuivi l'activité déficitaire malgré le commandement visant la clause résolutoire délivrée le 1/4/2014 par le bailleur, l'ordonnance de référé du 10/07/2014 qui a constaté la résiliation du bail et l'impossibilité de régler les salaires dès le mois de seprtembre 2014 ; qu'ainsi en créant une société sans apports de fonds propres suffisanrts pour assurer son fonctionnement dans des conditioosn normales et en poursuivant l'activité sans prendre aucune mesure pour remédier à cette insuffisance de fonds propres, M. N... a commis des fautes de gestion qui ont directement contribué à l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la Sas Société Nouvelle Les 3 Epis qu'il est condamné à supporter en application de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 1° ALORS QUE l'absence de déclaration de cessation des paiements n'est pas constitutive d'une faute de gestion lorsque le dirigeant a demandé et obtenu l'ouverture d'une procédure de conciliation; qu'en jugeant que constituait une faute de gestion le fait, pour M. N..., de ne pas avoir déclaré l'état de cessation des paiements et sollicité l'ouverture d'une procédure de redressement ou liquidation judiciaire de la Société Nouvelle Les 3 Epis Brive, quand elle constatait que M. N... avait sollicité et obtenu l'ouverture d'une procédure de conciliation, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations en violation de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 2° ALORS QUE l'insuffisance des apports consentis à une société lors de sa constitution, qui est imputable aux associés, ne constitue pas une faute de gestion ; qu'en retenant néanmoins, en l'espèce, que M. N... s'était rendu coupable d'une faute de gestion en créant une société sans apports de fonds propres suffisants pour assurer son fonctionnement dans des conditions normales, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ; 3° ALORS QUE la poursuite d'une activité déficitaire n'est pas constitutive d'une faute de gestion dès lors qu'existent des perspectives de redressement ; qu'en se bornant à relever, pour reprocher à M. N... de ne pas avoir mis fin plus tôt à l'activité, que la Société Nouvelle Les 3 Epis Brive s'était retrouvée dès le départ confrontée à d'importantes difficultés notamment financières, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la poursuite, pendant un temps, de l'activité, nonobstant son caractère déficitaire, n'était pas justifiée par le fait que M. N... avait repris un fonds de commerce en liquidation judiciaire, dans une optique de maintien d'activité et d'emploi, conformément aux objectifs assignés aux procédures collectives, que son projet de reprise avait été validé par le tribunal qui considérait que la cession à M. N... constituait une possibilité de redressement du fonds, et qu'il ne pouvait donc immédiatement « jeter l'éponge », dans les semaines suivant l'arrêté du plan, sans avoir tenté de remédier aux problèmes, notamment par une conciliation avec les créanciers sociaux, une concertation avec les salariés, une réorganisation de l'entreprise, la recherche de nouveaux partenaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, à l'encontre de M. N..., pour une période de dix ans ; AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article L 653–8 du code de commerce dispose que « Dans les cas prévus aux articles L 653–3 à L 653–6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci... » ; Dernier alinéa : « Elle [l'interdiction] peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L 653–1 qui a omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir par ailleurs, demander l'ouverture d'une procédure de conciliation » ; que cette interdiction est donc applicable dans le cas d'une déclaration tardive, au-delà du délai de 45 jours, de la cessation des paiements ; qu'il est constant que M. N... a déclaré la cessation des paiements tardivement, en octobre 2014, au lieu du 1er avril 2014 ; qu'en conséquence, et au vu des fautes de gestion ci-dessus énoncées, et de ce que il a rencontré le même type de difficultés pour l'exploitation d'un fonds de commerce à Bergerac (Forum) et à Bordeaux (société de distribution du Grand Bordeaux), il convient de prononcer à son encontre une interdiction de gérer pendant dix ans ; que le jugement rendu par le tribunal de Commerce de Brive le 29 août 2017 sera donc confirmé sur ce point ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE l'attitude de M. N... qui a continué l'activité déficitaire malgré la fin du bail, le mécontentement des salariés payés tardivement puis plus du tout, sans procédet à la déclaration de cessation des paiements fixée au 1er avril 2014, justifie qu'il soit fait application à son encontre des dispositions de l'article L. 653-8 du code de commerce et le tribunal le condamne à une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute personne morale ayant une activité économique pour une durée de dix ans ; 1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur une quelconque des branches du premier moyen de cassation entrainera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a prononcé à l'encontre de M. N... une mesure d'interdiction de gérer pour une période de dix ans en s'appuyant sur les fautes de gestion imputées à M. N... dans le cadre de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2° ALORS QU'en toute hypothèse, seul peut être sanctionné par une interdiction de gérer le dirigeant qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ; qu'en se bornant, pour prononcer à l'encontre de M. N... une mesure d'interdiction de gérer pendant dix ans, à relever qu'il n'avait déclaré l'état de cessation des paiements, caractérisé dès le 1er avril 2014 selon le tribunal de la procédure collective, que le 30 octobre 2014, sans établir la mauvaise foi de M. N... dans ce retard, et alors que ce dernier avait sollicité et obtenu du tribunal de commerce la désignation d'un administrateur ad hoc de la société afin de trouver une issue amiable avec les créanciers sociaux, la cour d'appel a violé l'article L. 653-8 du code de commerce dans sa version issue de la loi no2015-990 du 6 août 2015 applicable en l'espèce ; 3° ALORS QUE les fautes dans la gestion du personnel ne sont pas sanctionnées par une interdiction de gérer ; qu'en relevant, pour prononcer à l'encontre de M. N... une mesure d'interdiction de gérer pendant dix ans, qu'il avait commis des fautes dans la gestion du personnel, la cour d'appel a violé les articles L. 653-1, L. 653-4, L. 653-5 et L. 653-8 du code de commerce ; 4° ALORS QUE seul peut être sanctionné par une interdiction de gérer le dirigeant qui a poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; qu'en se bornant, pour prononcer à l'encontre de M. N... une mesure d'interdiction de gérer pendant dix ans, à relever qu'il avait poursuivi abusivement l'exploitation déficitaire de la Société Nouvelle Les 3 Epis Brive sans nullement caractériser l'intérêt personnel que M. N... aurait tiré de la poursuite d'exploitation, la cour d'appel a violé l'article L. 653-4 4° du code de commerce.